DERECHO CONSTITUCIONAL - control dia martes grupo de los martes

3	DERECHO CONSTITUCIONAL

 

La Constitución. Concepto. La Constitución dentro del sistema jurídico

(Const. Art. 38).

Marco legal:

·         El Poder Ejecutivo pondrá en ejecución un plan nacional para la difusión y enseñanza de la Constitución Política del Perú y de los pactos y convenios sobre defensa, promoción y desarrollo de los derechos humanos (Ley Nº 25211 del 16-05-1990).

Es importante señalar que para ingresar al mundo del Derecho Constitucional, prima facie, se requiere de modo inexcusable, una conceptualización previa del contenido y alcance de la palabra Constitución (preferentemente con mayúscula). Tal criterio se viene aplicando en la Academia de la Magistratura desde la I Convocatoria.

Un buen ejemplo de ello constituye el reciente libro del profesor de la Universidad de Santiago de Compostela José Julio Fernández Rodríguez que lleva por título La inconstitucionalidad por omisión (Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1998; antecede Prólogo de Francisco Fernández Segado).  En el presente libro Fernández Rodríguez entiende perfectamente que el soporte de los presupuestos conceptuales, desde la mira metodológica radica en el concepto de Constitución. Para lo cual asume con firmeza una posición: el concepto normativo de la Constitución.

De ahí que el problema consiste en averiguar qué es lo que significa la palabra Constitución, sobre la base de significados relevantes; esto es, los que se encuentran directamente relacionados con la comunidad política o bien con la doctrina o doctrinas que la describen (Tamayo y Salmorán).

Todavía se sigue recordando la famosa frase de Ferdinand Lassalle pronunciada el 5 de abril de 1862 ante una agrupación ciudadana de Berlín, en pleno Reino de Prusia:

“De nada sirve lo que escriba en una hoja de papel (se refiere a la Constitución), si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder”. (Cfr. ¿Qué es una Constitución?, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1984, p. 116; antecede estudio preliminar de Eliseo Aja).

El mensaje de Lassalle hoy en día invita a una reflexión permanente, empero, debe ser analizado desde un contexto histórico.

La locución Constitución proviene del latín constitutio, que, a su vez, proviene del verbo constituere: instituir, fundar. El verbo era de uso corriente. Por el contrario, su sustantivación no formaba parte del lenguaje ordinario y fue adquiriendo progresivamente, en la evolución de la terminología jurídica de los romanos, unos significados técnicos. Es necesario, por lo tanto, distinguir claramente el verbo y la utilización común de la constitutio y los significados especiales del sustantivo. (Giovanni Sartori, Elementos de teoría política, Alianza Universidad, Madrid, 1992, p. 13).

Como alcance previo, de lo que luego vamos a desarrollar, conviene recordar lo que dice el Diccionario de la Lengua Española sobre la Constitución: “Ley fundamental de la organización de un Estado”.

La historia del constitucionalismo se ve reflejada en las siguientes líneas tendenciales:

A) Constitucionalismo inglés: Carta Magna (1215), Acta de Habeas Corpus (1679) y Declaración de Derechos (1689).

B) Constitucionalismo americano: Período de 1776 a 1787. En ese recorrido nacen las famosas Declaraciones de derechos o Bills of rights (Ej. Virginia, Pensilvania, Delaware, Mariland, etc.) y la primera Constitución (federal o de la Unión) escrita del mundo expedida en 1787.

C)Constitucionalismo francés: Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en cuyo artículo 16 se apuntaba: “Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada y la separación de poderes no está definitivamente determinada no tiene una Constitución”.

En el siglo XX, y precisamente en los decenios posteriores a la guerra mundial de 1914, la situación de consenso general se modificó rápida y radicalmente. ¿Por qué? En parte se fue afirmando progresivamente un positivismo jurídico muy atento a la “forma” y menos atento a la sustancia de los problemas. En parte porque las dictaduras de los años veinte y treinta intimidaron a los juristas, los constriñeron a no expresarse, y de este modo, con frecuencia, a redimir con una palabra “buena” (Constitución era un término elogioso) los errores de una mala praxis.

Sin embargo, conviene hacer una precisión a fin de no caer en confusiones. En la historia constitucional se suele recordar el famoso período de Weimar o la llamada República de Weimar (1919-1933) en cuyo espacio se desarrolló lo mejor del mundo de la cultura durante la primera centuria. Ahí floreció, entre otras manifestaciones del saber humano, la construcción de la dogmática constitucional moderna, y cuyos representantes está compuesto por Hans Kelsen (1881-1973), Carl Schmitt (1888-1985), Hermann Heller (1891-1933) y Rudolf Smend (1882-1975). Con razón Peter Häberle a este cuartetto  los denominó “los gigantes de Weimar”. Cada uno de ellos contribuyó sobremanera para consolidar la “doctrina o teoría de la Constitución”, cuya denominación, para hacerlo más ágil, se podría aceptar,  por razones pedagógicas.

¿Por qué? Simplemente porque forma parte del Derecho Constitucional, y éste a su vez del Derecho Público, y éste del Derecho en general.  Con lo cual se demuestra que el Derecho es unidad (García Belaunde). Por tanto, las grandes divisiones interdisciplinarias, y cuyo  conjunto completa el estudio del ordenamiento jurídico del Estado, han sido frecuentemente empleadas con fines operativos y prácticos.

El concepto de Constitución  (es decir, la parte dogmática y la parte orgánica) es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones. Todo esto explica que la palabra Constitución vaya frecuentemente acompañado de un adjetivo y se hable así de Constitución jurídica o Constitución “real”, de Constitución política o de Constitución normativa, de Constitución material o de Constitución formal, de Constitución empírica o de Constitución ideal, de Constitución en sentido amplio o en sentido restringido. O, lo que viene propugnando hoy en día el profesor portugués Gomes Canothilo, la “Constitución dirigente”.

Por lo demás, continúa siendo útil la tipología que en la década de los cincuenta abocetó García-Pelayo:

a) Concepto racional normativo

Concibe la Constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. Y, como tal, la Constitución es un sistema de normas. Esta idea es la que mayor importancia ha tenido en la formación de la Ciencia del Derecho Constitucional.

b) Concepto histórico tradicional

Surge en su formulación consciente como actitud polémica frente al concepto racional, o, dicho de un modo más preciso, como ideología del conservatismo frente al liberalismo. El revolucionario mira al futuro y cree en la posibilidad de conformarlo; el conservador mira al pasado y tiende a considerarlo como una orden inmutable. Cuando esta oposición política se traslada al plano teórico, se integra en otra antinomia ya comenzada a producirse en el seno del siglo XVIII, pero que se hace patente en el primer tercio del siglo XIX; la oposición entre razón e historia, entre racionalismo -o naturalismo- e historicismo. De este modo el substratum intelectual de este tipo de Constitución será el historicismo.

c) Concepto sociológico

Es la proyección del sociologismo en el campo constitucional. Entendemos por tal una concepción científica y una actitud mental que de manera más o menos intensa y extensa relativiza la política, el Derecho y la cultura a situaciones sociales.

Más de pronto, la doctrina diferencia a la Constitución en sentido formal de la Constitución en sentido material.

La Constitución en sentido formal (formalizar el orden jurídico fundamental de la sociedad en un documento serio: Karl Loewenstein) comprende todas las reglas dotadas de la eficacia reconocida por el ordenamiento a las disposiciones contenidas en la Constitución a las producidas por las posibles fuentes equiparadas.

Mientras que la Constitución en sentido material (tal como fue la politeia en la teoría política griega) es el conjunto de principios incorporados por las fuerzas políticas y sociales en un cierto momento histórico (poder constituyente), son prevalentes en el país y sostienen el régimen político vigente (Mortati y Pizzorusso).

Estructura del ordenamiento constitucional.

           

Los derechos constitucionales. Los derechos fundamentales y de la persona (Const., arts. 1 al 37)

Tema vivo y de alto significado para el operador-intérprete constituye los derechos humanos y las diversas acepciones que indistintamente suelen emplearse conforme aludiremos más adelante. De ahí que los derechos humanos, por mor, materia rica y vasta, cada día va adquiriendo fuerza y solidez, por las mismas exigencias de parte de los individuos frente a las violaciones o amenazas.

Será la libertad, una especie de péndulo o brújula quien regule en primera línea a los derechos humanos, en la inteligencia que la libertad significa autorrealización y logro personal. Es más, la libertad se expresa como una esfera sagrada que no permite interferencias y reduce a polvo las concesiones arbitrarias. En tal sentido, se habla de a) libertad negativa que apunta a la independencia de la interferencia, como es por ejemplo, la libertad de expresar creencias. Y, b) libertad positiva que equivale al deseo de autogobernarse.

De otro lado, los derechos humanos, en tanto y en cuanto se han ido positivizando y convertirse, semánticamente, en derechos constitucionales o fundamentales, integran la parte dogmática de la Constitución.

Como ha recordado Antonio-Enrique Pérez Luño, a medida que se ha ido alargando el ámbito de uso del término derechos humanos, su significación se ha tornado más imprecisa. Por ello es que ofrece, como otras categorías del mundo jurídico, diversos significados.

Basta un somero examen de las diversas concepciones doctrinales elaboradas sobre los derechos humanos para comprobar la profunda y radical equivocidad con que ha sido asumido este término.

La significación heterogéneo de la expresión derechos humanos en la teoría y en la praxis ha contribuido a hacer de este concepto un paradigma de equivocidad (Antonio-Enrique Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, 5ta. edición, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1985, pp. 22 ss.)

La necesidad de contar con un lenguaje preciso, coherente y bien construido es una exigencia de cualquier tipo de conocimiento científico y, como tal, es de directa aplicación al problema de la elaboración de una teoría de los derechos humanos (Enrique P. Haba), no cuenta hasta el momento, y en su mayor parte, con una terminología concreta para referirse a su objeto de estudio, tal como se deja notar en la vaguedad e imprecisión de muchas de las definiciones de derechos humanos. (Cfr. Eusebio Fernández, Teoría de la justicia y derechos humanos, 1ra. reimpresión, Editorial Debate, Madrid, 1987, p. 77)

DERECHOS HUMANOS

Esta categoría se emplea desde el ámbito internacional, mediante documentos tales como los convenios, los pactos, los protocolos, los tratados y las convenciones. Con ello se demuestra que tiene un enfoque supranacional. Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) y los Pactos de Naciones Unidas (1966) desarrollan su contenido sobre la base de la acepción derechos humanos, que por lo demás, constituye el género de todas las categorías que siguen a continuación.

DERECHOS CONSTITUCIONALES O DERECHOS FUNDAMENTALES

La expresión derechos constitucionales apunta a los atributos inherentes a la persona reconocidos y positivizados en una Constitución escrita, y cuyo enfoque es nacional o interno, y no supranacional, como son los derechos humanos. La acepción derechos fundamentales (droits fondamentaux) que se gesta en pleno movimiento político y cultural en Francia hacia 1770 también se emplea para referirse a los derechos constitucionales. Por ejemplo, la Constitución de Perú de 1993 lo primero que hace es enunciar la voz derechos fundamentales en el titulo primero. Adquirió auge en Alemania en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, con el nombre de Grundrechte mediante el cual se articula el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado, en cuanto fundamento de todo el orden jurídico político.

LIBERTADES PUBLICAS

En Francia se emplea el término libertades públicas (libertés publiques).  La tradición toma cuerpo en el artículo 9 de la Constitución de 1793, pero en singular: libertad pública, y luego se consagra dicha terminología como plural, tal como hoy en día se le conoce (tanto en la IV como en la V República), a partir del artículo 25 de la Constitución del II Imperio de 1852.  Se trata de una categoría cuyo significado, a diferencia de los derechos humanos, es estrecha y limitada, y requiere para su ejercicio la intervención del Estado sobre determinados derechos. Así tenemos que el derecho a la vida o el derecho a la propiedad, o los derechos sociales, no pueden ser libertades públicas, ya que las libertades públicas constituyen un determinado tipo de libertades, que para su ejercicio requiere la intervención del Estado, como son la libertad de asociación, la libertad de reunión, de sindicación y de prensa.

DERECHOS PUBLICOS SUBJETIVOS

Estamos frente a una expresión que nace a finales del siglo XIX en pleno impero Prusiano. Fue Georg Jellinek (1851-1911) quien acuñó y diseñó la categoría. Por lo demás, los derechos públicos subjetivos son los derechos humanos en un sistema de relaciones jurídicas entre el Estado, en cuanto persona jurídica, y los particulares, dentro de un marco rigurosamente positivo. Surgen con el propósito de situar la teoría de los derechos humanos dentro de un marco estrictamente positivo, al margen de cualquier contaminación ideológica iusnaturalista.  Jellinek se da cuenta que los derechos públicos subjetivos tienen status subjectionis (pasivo), status libertatis (negativo), status cívitatís (positivo) y status activae cívitatis (activo).

Luego, con el tiempo se complementarán cada uno de ellos con el status positivus socialis para encuadrar a los derechos sociales, y el status activus proccesualis, a efectos de garantizar la participación activa de los interesados en los procesos de formación de los actos públicos. Bien ha escrito Robert Alexy en su obra medular Teoría de los derechos fundamentales, que no obstante sus numerosas oscuridades y algunas deficiencias, la teoría de status de Jellinek es el ejemplo más grandioso de una teorización analítica en el ámbito de los derechos fundamentales.

¿Cuál es el alcance y el significado del status? Muy simple. Es la situación real y privilegiada que tenemos. Precisando, el status es una relación del individuo con el Estado, cualesquiera que sean sus características por cuanto los seres humanos tenemos derechos, y por naturaleza dignidad y libertad para definir nuestra conducta.

García de Enterría sostiene que el administrado es titular de derechos subjetivos frente a la Administración en dos supuestos típicos:

1.- Cuando ostenta pretensiones activas frente a la administración para la consecución de prestaciones patrimoniales, o de respeto de titularidades jurídico-reales, o de vinculación a actos procedentes de la propia Administración, o de respeto a una esfera de libertad formalmente definida. Así, serían los derechos subjetivos típicos.

2.- Cuando ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuación administrativa ilegal, supuesto en el cual el ordenamiento, en servicio de¡ más profundo sentido de la legalidad en el Estado de Derecho como garantía de la libertad, le apodera con un derecho subjetivo dirigido a la eliminación de esa actuación ilegal y al restablecimiento de la integridad de sus intereses. Así, serían los derechos subjetivos reaccionases o impugnatorios. (Cfr. “Sobre los derechos públicos subjetivos”, Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 6, Madrid, 1975, pp. 444-445).

DERECHOS NATURALES

La expresión derechos naturales (elaborado por la doctrina del iusnaturalismo racionalista) mantiene una tradición histórica, y como tal son derechos previos al poder y al Derecho positivo. Se conciben por la razón de la naturaleza humana. El Derecho Natural contemporáneo le ha dado otra denominación, a saber, derechos morales, tal como lo proclama Ronald Dworkin.

GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Son los procesos o remedios constitucionales que sirven como medios de defensa para curar males patológicos (Fix-Zamudio). Así las garantías constitucionales o jurisdiccionales son herramientas que utiliza el ser humano para defenderse de una amenaza o violación. Citemos como botones de muestra dos, la Acción de Habeas Corpus y la Acción de Amparo.

En lo que respecta a la fundamentación filosófica, lo primero que habría que inquirir sería si es que ¿cabe fundamentar filosóficamente los derechos humanos? La acepción Derecho per se tiene fundamentación filosófica. Ahí están los casos de Helmut Coing que tiene un libro Fundamentos de Filosofía del Derecho, y del mentor de la “Teoría Tridimensional del Derecho” Miguel Reale, con su obra Fundamentos del Derecho. Ambos autores desde diferentes ángulos demuestran que el Derecho sí puede fundamentarse. El vocablo fundamento significa razón justificativa de todo filosofar. Para el Estagirita era la “razón de la necesidad de una cosa”.

El Derecho se fundamenta, y el fundamento significa demostrar que el Derecho sirva para algo. Sin embargo, surge la pregunta: siendo los derechos humano incorpóreos, ¿se pueden fundamentar? No olvidemos, desde la mira histórica, que los estoicos fueron los que fundamentaron por vez primera los derechos humanos.  Empero, había duda de su fundamentación. El punto crucial fue superado cuando se reunieron en l'Aquila (Italia) entre los días 14 al 19 de setiembre de 1964 un equipo de expertos en la materia para discutir, en el Coloquio del Instituto Internacional de Filosofía, sobre Le fondement des droits de l'home.  Y le tocó a Chaïm Perelman plantear la posibilidad del fundamento de los derechos humanos. A partir de ahí se perfilan tres grandes tendencias que fundamentan, desde la filosofía, a los derechos humanos, conforme ha demostrado Pérez Luño.

FUNDAMENTO OBJETIVISTA

Se expresa en dos aspectos: a) Etica material de los valores cuya fuente de inspiración es el movimiento fenomenológico, y surgió como intento de superar el riguroso formalismo atribuido a la ley moral kantiana. El orden objetivo y jerárquico de valores no puede ser conocido a través de la razón, sino aprehendiendo por el sentimiento y la intuición de su evidencia. Y, b) Objetivismo ontológico cristiano, que nace con el propósito de recuperar el nexo entre el ser y el valor.

FUNDAMENTO SUBJETIVISTA

Apunta a la reivindicación del primado de la libertad individual como fundamento de los valores ético-políticos. Es una suerte de salvación del ser humano, del ser individual, dirigida según Karl Popper, a la defensa de la sociedad democrática, abierta y pluralista.

FUNDAMENTO INTERSUBJETIVISTA

Se empeña a concebir los derechos humanos como valores intrínsecamente comunicables, es decir, como categorías que por expresar necesidades históricas y sociales compartidas permiten suscitar un consenso generalizado sobre su justificación.

En consecuencia, la premisa filosófica demuestra que los derechos humanos tiene categorías y conceptos.  Por ejemplo, la libertad es materia de fundamentación filosófica porque no se ha ido labrando al azar de la noche a la mañana, sino que se ha pergeñado a través de conquistas, enfrentamientos y revoluciones.

El contenido esencial y límites de los derechos fundamentales, es otro tema de viva actualidad. En tal sentido, la necesidad de la reconstitución de la vida social y política, tras la experiencia europea saldada con la última guerra mundial, sobre bases y valores que impidiesen su degradación hacia totalitarismos estatalistas, condujo a los constituyentes germano-occidentales de 1949 a la búsqueda de técnicas constitucionales capaces de hacer al propio texto constitucional resistente frente al destino propio de todo texto normativo: su disponibilidad por el propio legislador competente, según el sistema de producción normativa. (Cfr. Luciano Parejo Alfonso, “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional.  A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 1981”, Revista Española de Derecho Constitucional, Vol. 1, Nº 3, Madrid, 1981, p. 169).

De lo expuesto se desprende que esta categoría se crea tanto en la doctrina como en la jurisprudencia alemanas, y que se encuentra íntimamente relacionadas a las distintas teorías de los derechos fundamentales:

A) Teoría positivista: el contenido esencial se vincula a la protección normativa de los intereses defendidos por el Derecho, mirando siempre a la tutela de la voluntad o autonomía individual frente a posibles intromisiones del Estado.

B) Teoría de los valores: tiende a identificar el contenido esencial con el núcleo objetivo intrínseco de cada derecho, como entidad previa a la reglamentación legislativa.

C) Teoría institucional: representada por Peter Häberle. Se refiere a la dimensión institucional que define el sentido, alcance y condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales. De ahí que la protección del contenido esencial debe entenderse como una garantía institucional (institutionelle Garantie) que hace referencia a los fines objetivamente establecidos (institucionalizados) por la Constitución y en función de los cuales se   reconocen los derechos y libertades fundamentales. (Cfr. Antonio-Enrique Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, cit., pp. 311-312)

Un ejemplo preciso constituye el artículo 19 de la Ley fundamental de Bonn que entre otros mecanismos de aseguramiento de los derechos fundamentales establece la prohibición absoluta del legislador ordinario de cualquier afección al contenido esencial (Wesensgehalt) de aquellos derechos.  Nos encontramos pues, frente a un límite a la potestad legislativa de regulación del ejercicio de los derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional de España, como “intérprete supremo de la Constitución”, siguiendo la línea orientadora del derecho alemán, ha precisado los diversos límites que operan sobre los derechos fundamentales:

a) Límites inmediatamente derivados de la Constitución o que ésta “establece en si misma”. Ejemplo: limitación del derecho de reunión por el riesgo fundado de alteración del orden público con peligro para personas o bienes. (Art. 21.1)

b) Límites mediata o inmediatamente derivadas de la Constitución por la necesidad de preservar o proteger otros derechos fundamentales. Ejemplo: el artículo 20.4 de la Constitución dispone que los derechos y libertades reconocidos en el número 1 del propio artículo, “tienen su límite en el respeto de los derechos reconocidos en este título, en los preceptos las leyes que lo desarrollen”.

c) Límites mediata o indirectamente derivadas de la Constitución por la necesidad de proteger o preserva otros bienes constitucionalmente protegidos.

A juicio de Fernández Segado, el carácter limitado de los derechos es hoy una evidencia que no admite contestación alguna, y recuerda que la habilitación constitucional al legislador ordinario persigue, fundamentalmente, excluir al Ejecutivo, y a su producción normativa propia, los Reglamentos, de toda posibilidad de incidir sobre la regulación de estos derechos.  Y que el principio de reserva de ley debe entenderse en el sentido de una ley expresa.  Es más, la reserva de ley, competencia del legislador, ha supuesto la restricción de la posibilidad de habilitar legalmente al Ejecutivo para que pueda inmiscuirse en ámbitos propios de la libertad. (Cfr. La dogmática de los derechos humanos, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, pp. 100 ss. Antecede Estudio Preliminar de José F. Palomino Manchego)

De todo lo expuesto en esta parcela, ¿qué podemos decir a guisa de conclusión?

1.      En primer término, las definiciones de muchas categorías afines a la de los derechos humanos (en diversas ocasiones también en los propios derechos humanos) elaborados por la doctrina se han planteado como definiciones lexicales, esto es, como descripciones de usos lingüísticos de estas expresiones, cuando eran definiciones estipulativas, meras convenciones sobre cómo debían ser empleados. (Pérez Luño)

2.      Como una segunda contestación al tema, acentuaría que el término libertad es capital.  ¿Cuál es la clave de bóveda de los derechos humanos? Sin disputa, la libertad, la exaltación de la libertad, que no es, por lo demás, una figura de cera.

3.      En tercer orden, la concepción de los derechos humanos tiene que darse mediante una posición ontológica, en la inteligencia que significa conducta rectilínea y no arbitraria.

4.      En cuarto lugar, no podemos pasar por alto la crisis de los derechos humanos. No hay cultor y promotor de los derechos humanos que en la actualidad desconozca que el mundo afronta un momento crítico. Pero no sólo esa vicisitud, sino también el maltrato, la intolerancia y la demagogia, que como puntos neurálgicos llevan a saltos a los derechos humanos.

5.      En fin, debemos pensar en la promoción permanente y reivindicación de los derechos humanos, en defenderlos a sangre y fuego, mediante el sentimiento constitucional que se entrena teniendo encarnado los documentos internacionales y el texto constitucional.

6.      Algo más todavía. Sentimiento constitucional entendido como el grado de adhesión que debe tener todo intérprete-aplicador al momento de interpretar la Constitución, y que se expresa en su formación apostólica con sentido humanista.

7.      El contenido esencial de un derecho fundamental es un “contexto jurídico indeterminado”

PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS RATIFICADOS POR EL PERU

·         Declaración Universal de los Derechos Humanes (Resolución Legisla­tiva Nº 13282 del 24-12-1959).

·         Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre (Apro­bada en la Novena Conferencia Internacional Americana de Bogotá de 02-05-1948).

·         Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Decreto Ley Nº 22128 del 28-03-1978).

·         Pacto Internacional Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Decreto Ley Nº 22129 del 11-07-1978).

·         Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” (Decreto Ley Nº 22231 de 11-07-1978).

·         Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimina­ción contra la mujer (Resolución Legislativa Nº 23432 de 04-06-1982).

COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU

Por ser de suma importancia este apartado, mencionaremos dos partes.

A) PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Fundamentación:

Un título como el que se plantea debe establecer el conjunto de principios y valores que dan sentido a la Constitución y que operan no sólo como cláusulas interpretativas, sino, también, como normas jurídicas vinculantes que integran el sistema de fuentes del Derecho. Por ello, la Comisión considera conveniente la incorporación de un título inicial que contenga estos principios fundamentales.

Propuesta:

1.Un título inicial que defina los principios constitucionales.

2.Principios fundamentales.

2.1.                    Dignidad de la persona humana.

2.2.                    Derecho fundamentales.

2.3.                    Orden democrático.

2.4.                    Estado social y democrático de Derecho.

2.5.                    Control y transparencia del poder público.

2.6.                    Descentralización.

2.7.                    Economía social de mercado.

2.8.                    Integración.

2.9.                    Supremacía constitucional.

 2.10       Vigencia de la Constitución ante formas de derogación no prevista por ella.

B) DERECHOS FUNDAMENTALES

Fundamentación:

En la medida que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, se considera conveniente tomar como base la enumeración de derechos reconocidos por la Constitución de 1979 incorporando, además, los aportes de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, la doctrina sobre la materia, las recientes Constituciones, así como los aspectos positivos introducidos por la Carta de 1993. Tratándose de los derechos económicos, sociales y culturales, debe efectuarse una detallada revisión de lo dispuesto por la Constitución de 1979 a fin de establecer un adecuado equilibrio con las actuales tendencias que caracterizan a un Estado social y democrático, sin que ello importe el vaciamiento de tales derechos.

Es importante que el primer título de la Constitución esté referido a los derechos fundamentales. Así, se dejaría de lado la sistemática utilizada por la Carta de 1993 que ubica en capítulos distintos a los derechos fundamentales y a los derechos políticos, sociales y económicos, propiciando una diferencia que afecta la unidad de estos derechos. Además, debe unificarse el lenguaje constitucional de tal modo que no sólo se mencione al hombre como sujeto de derecho. Por ello, debe utilizarse un lenguaje sensible al género que claramente aluda a hombres y mujeres o, en general, se refiera a la persona.

Propuesta:

1.      La persona humana como fin supremo de la sociedad y  el Estado.

2.      Vida.

3.      Libertad personal.

4.      Derecho a no ser detenido arbitrariamente.

5.      Libertad y límites a la potestad punitiva.

6.      Identidad personal.

7.      Igualdad y no discriminación.

8.      Derecho a la integridad personal y a una vida libre de violencia.

9.      Debido proceso.

10.  Libertad de expresión y secreto profesional de los periodistas.

11.  Acceso a la información y trasparencia de las Administraciones Públicas.

12.  Derecho a la protección de la información contenida en bancos de datos o registros informáticos.

13.  Derecho a la protección judicial ante violaciones a los derechos humanos.

14.  Objeción de conciencia.

15.  Libertad de contratación.

16.  Libertad de asociación.

17.  Identidad étnica y cultural.

18.  Petición.

19.  Derecho de asilo, extradición y protección de refugiados.

20.  Derecho a un medio ambiente sano.

21.  Participación ciudadana.

22.  Participación política.

23.  Voto facultativo.

24.  Voto de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

25.  Partidos políticos.

26.  Discapacitados.

27.  Derechos de las comunidades nativas, campesinas y pueblos indígenas.

28.  Familia.

29.  Uniones de hecho.

30.  Derechos sexuales y reproductivos.

31.  Seguridad social.

32.  Alimentación, vivienda y salud.

33.  Educación.

34.  Enseñanza de la Constitución y los derechos humanos.

35.  Derecho a los beneficios de la cultura.

36.  Universidades.

37.  Derecho al trabajo.

38.  Protección de derechos en la relación laboral.

39.  Libertad de trabajo.

40.  Remuneración mínima.

41.  Prioridad de créditos laborales.

42.  Protección a la mujer, al niño y al discapacitado.

43.  Jornada de ocho horas.

44.  Horas extras.

45.  Descanso semanal y anual.

46.  Principio de igualdad.

47.  Irrenunciabilidad de derechos laborales indisponibles.

48.  Principio in dubio pro operario.

49.  Estabilidad laboral.

50.  Participación de los trabajadores en la empresa.

51.  Seguridad en el trabajo.

52.  Derechos colectivos.

53.  Derecho de acceder a la jurisdicción supranacional y al cumplimiento de sus decisiones.

54.  Derechos de las organizaciones de personas.

55.  Regulación de los derechos fundamentales.

56.  Cláusula abierta en materia de derechos humanos.

El constitucionalismo social

¿Qué se entiende exactamente por constitucionalismo social? Es difícil dar una respuesta unívoca, por cuanto la expresión constitucionalismo social puede entenderse en diferentes sentidos. Lo cierto es que debemos de empezar por el vocablo constitucionalismo, a secas. El llamado constitucionalismo o movimiento constitucionalista es un proceso político-jurídico que en su versión inicial, a partir del siglo XVIII, tuvo por objetivo establecer en cada Estado un documento legal -la Constitución- con determinadas características procurando de esta forma racionalizar el poder político (Sagüés)

Como consecuencia de ello se gesta el denominado constitucionalismo clásico, individualista o liberal, cuyos contenidos consagran un positivismo y minucioso catalogo de facultades, garantías y derechos personales, públicos y privados, vinculados con la dignidad humana: la libertad y sus diferentes variantes. Sin embargo, los tres ideales supremos; libertad, igualdad y fraternidad, quedaron desvirtuados por aplicación del  propio sistema jurídico-político que los proclamaba.

Es así como nace  el otro tramo del constitucionalismo, es decir, el denominado constitucionalismo social a partir del siglo XIX, pero tomando cuerpo y reafirmándose en el siglo XX a través de tres documentos: Constitución de Querétaro de 1917, a raíz de la revolución mexicana de 1910, Constitución de la República Socialista Federativa de los Soviets de Rusia de 1918, y Constitución de Weimar de 1919. Se presenta el recorrido del Estado-gendarme individualista que cuida y vigila al Estado de bienestar (well-fare state) que hace y que promueve. Es decir del hombre-individuo se pasa al hombre masa, en realidad es el complemento sobre la base de nuevos enfoques de libertad, igualdad, participación política, dignificación ética y política del trabajo y de los trabajadores, función social de la propiedad, justicia social e intervencionismo estatal, complementado por un orden económico estatal nuevo.

En definitiva, el constitucionalismo social cumplía muchos contenidos, y como tal es la superación del liberalismo (derechos civiles y políticos) para poder dar nacimiento a los denominados derechos sociales y económicos. El constitucionalismo social, considera que el Estado debe estructurar un orden económico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de producción, y que haga posible una distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo.

                       

El régimen de excepción y derechos constitucionales

El poder político. La regulación del poder político en la Constitución.

(Const., art. 45)

El vocablo poder (dominium, imperium, potestas, auctoritas) es un concepto universal que se ha ido larvando desde los orígenes de la historia. Poder significa don de mando, la capacidad de obrar o de producir efectos, ya sea relacionándolo con los individuos y los agentes sociales, como también los fenómenos de la naturaleza.  Sin embargo, es bueno precisar que el término poder tiene muchos significados y varias connotaciones, en especial en la Ciencia Política.  Desde luego, nos encontramos frente a un fenómeno social, y como tal, significa energía intelectual y física que es consustancial de la personalidad humana. En tal sentido, el poder tiene fuerza (con ella se identifica) y energía en su interior. La fuerza de la que está investido es el elemento típico del poder.

Ahora bien, una vez configurado el poder, ¿qué se entiende por poder político como elemento del Estado?   En el lenguaje constitucional es la decisión que se asume dentro del Estado abarcando la totalidad de manifestaciones de la vida social, para lo cual el poder tiene que se legitimado. Se entiende comúnmente por legitimidad la causa determinadora y el criterio justificante de la titularidad del poder político y de su ejercicio y actuación, con lo cual se contrapone a la usurpatio y a la detentación del poder.  En fin, hemos de significar que el poder político se relaciona con uno de los fenómenos primigenios y originarios de la vida social: la política. (Rodríguez Molinero)

Cuando se cumplen los objetivos de la organización del poder es cuando nacen las formas de gobierno: monárquica, presidencial, semipresidencial. 

Siguiendo el sentir de las constituciones anteriores, la de 1993 en el artículo 45 se ocupa de la caracterización del poder:

“El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.

Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder.  Hacerlo constituye rebelión o sedición”.

El Poder Legislativo. Funciones. Organos del Poder Legislativo. El Congreso y otros órganos que ejerzan función legislativa. Atribuciones del Congreso de la República (Const., arts. 90 al 109). Relaciones Ejecutivo-Legislativo (Const., arts. 130 al 136).

Marco legal:

           

·         Texto Unico Ordenado del Reglamento del Congreso de la República.

·         Ley que regula el derecho de los representantes del Congreso a solicitar información de las entidades públicas. (Ley Nº 24247 del 20-07-1994).

·         Dictan norma para la clasificación e identificación de las Leyes Orgánicas en nuestro ordenamiento jurídico. (Ley Nº 26303 del 05-05-1994).

·         Resolución Legislativa Nº 001-2001-CR. que modifica el inciso a) del artículo 35 del Reglamento del Congreso.

·         Resolución Legislativa Nº 002-2001-CR. que modifica el primer párrafo del artículo 33 del Reglamento del Congreso.

·         Resolución Legislativa Nº 006-2001-CR. que modifica el tercer párrafo del artículo 34 del Reglamento del Congreso.

El Poder Legislativo es un órgano constitucional que se encarga de la función legislativa y de control político, y de las demás que le asigna la Constitución; es unicameral y está integrado por ciento veinte congresistas elegidos en forma directa de acuerde a ley y por un período de cinco años. El Congreso es soberano en sus funciones, tiene autonomía normativa, económica, administra­tiva y política.

La función legislativa comprende el debate y la aprobación de reformas de la Constitución, de leyes, y resoluciones legislativas, así como su interpretación, modifi­cación y derogación, de acuerdo con los procedimientos estableci­dos por la Constitución y su Reglamento que tiene fuerza de ley.

De otro lado la función de control político comprende la investidura del Consejo de Ministros, el debate, la realización de actos e investigaciones y la aprobación de acuerdos sobre la conducta política del Gobierno, los actos de la administración y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la delegación de facultades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la fiscalización sobre el uso y la disposición de bienes y recursos públicos, el cumplimiento por el Presidente de la República del mensaje anual al Congreso de la República y el antejuicio político, cuidando que la Constitución Política y las leyes se cumplan y dis­poniendo lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.

El Congreso tiene también funciones especiales, tales como la de designar al Contralor General de la República, elegir al Defen­sor del Pueblo, así como a los miembros del Tribunal Constitucional, al Directorio del Banco Central de Reserva y ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva y al Superintendente de Banca y Seguros. Le corresponde también la remoción de los casos previstos en la Constitución.

La organización parlamentaria del Congreso tiene los siguien­tes órganos: a) El Pleno, b) El Consejo Directivo, c) La Presidencia, d) La Mesa Directiva y e) Las Comisiones, que pueden ser ordinarias, de investigación y especiales. La Comisión Permanente tiene un régimen de organización especial.

El servicio parlamentario del Congreso tiene los siguientes órganos: a) La Oficialía Mayor, b) La Oficina de Auditoria Interna, c) La Dirección General Parlamentaria y d) La Gerencia General.

De conformidad con el artículo 102 de la Constitución, son atribuciones del Congreso:

1.      Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.

2.      Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.

3.      Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitución.

4.      Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General.

5.      Autorizar empréstitos, conforme a la Constitución.

6.      Ejercer el derecho de amnistía.

7.      Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo.

8.      Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República, siempre que no afecte, en forma alguna, la soberanía nacional.

9.      Autorizar al Presidente de la República para salir del país.

10.  Ejercer las demás atribuciones que le señala la Constitución y las que son propias de la función legislativa.

Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser:

a)      Leyes ordinarias;

b)      Leyes de reforma de la Constitución;

c)      Leyes orgánicas;

d)      Leyes presupuestales y financieras, incluyendo las de tratamiento tributario especial a que se refiere el último párrafo del artículo 79 de la Constitución;

e)      Leyes autoritativas de legislación delegada;

f)       Leyes de amnistía;

g)      Leyes demarcatorias;

h)      Resoluciones legislativas; y

i)        Resoluciones legislativas de aprobación de las normas reglamentarias internas del Congreso.

Finalmente, el procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) Iniciativa legislativa, b) Es­tudio en comisiones; c) Debate en el Pleno; y d) Aprobación y promulgación.

El Poder Ejecutivo. Composición. Estructura. Organización administrativa (Const., arts. 110 al 129).

Marco legal:

·      Ley del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo Nº 560 del 29-03-1990).

De conformidad con el artículo 118 de la Constitución, corresponde al Presidente de la República:

1.            Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales.

2.            Representar al Estado, dentro y fuera de la República.

3.            Dirigir la política general del Gobierno.

4.            Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República.

5.            Convocar a elecciones para Presidente de la República y para representantes a Congreso, así como para alcaldes y regidores y demás funcio­narios que señala la ley.

6.            Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y firmar, en ese caso, el decreto de convocatoria.

7.            Dirigir mensajes al Congreso en cualquier época y obligatoriamente, en forma personal y por es­crito, al instalarse la primera legislatura ordina­ria anual. Los mensajes anuales contienen la ex­posición detallada de la situación de la República y las mejoras y reformas que el Presidente Juzgue necesarias y convenientes para su consideración por el Congreso. Los mensajes del Presidente de la República, salvo el primero de ellos, son aprobados por el Consejo de Ministros.

8.            Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.

9.            Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resolu­ciones de los órganos jurisdiccionales.

10.        Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Ju­rado Nacional de Elecciones.

11.        Dirigir la política exterior y las relaciones inter­nacionales; y celebrar y ratificar tratados.

12.        Nombrar embajadores y ministros plenipotencia­rios, con aprobación del Consejo de Ministros, con cargo de dar cuenta al Congreso.

13.        Recibir a los agentes diplomáticos extranjeros, y au­torizar a los cónsules el ejercicio de sus funciones.

14.        Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y orga­nizar, distribuir y disponer el empleo de las Fuer­zas Armadas y de la Policía Nacional.

15.        Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, de la integridad del territorio y de la soberanía del Estado.

16.        Declarar la guerra y firmar la paz, con autoriza­ción del Congreso.

17.        Administrar la hacienda pública.

18.        Negociar los empréstitos.

19.        Dictar medidas extraordinarias, mediante decre­tos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.

20.        Regular las tarifas arancelarias.

21.        Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria.

22.        Conferir condecoraciones en nombre de la Na­ción, con acuerdo del Consejo de Ministros.

23.        Autorizar a los peruanos para servir en un ejército extranjero. Y

24.        Ejercer las demás funciones de gobierno y admi­nistración que la Constitución y las leyes le encomiendan.

El Poder Judicial. Principios y derechos de la función jurisdiccional. Independencia. Autonomía y control del Poder Judicial (arts. 138 al 149)

Marco Legal:

·      Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo Nº 017-93-JUS del 02-06-1993).

·      Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura (Ley Nº 26335 del 21-07-1994).

El Poder Judicial es un órgano constitucional que se encarga de la impartición de justicia. Nos encontramos con uno de los problemas más delicados del Estado de Derecho, por cuanto de la judicatura depende a todas luces la juridicidad del Estado. Para ello requiere de la independencia en todo la magistratura, incluyendo la independencia económica.

De conformidad con el artículo 139 de la Constitución, son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1.            La unidad y exclusividad de la función jurisdic­cional. No existe ni puede establecerse jurisdicción algu­na independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación.

2.            La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni inter­ferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar senten­cias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe. Sin embargo, interferir en el procedimiento juris­diccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.

3.            La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la juris­dicción predeterminada por la ley. ni sometida a procedimiento distinto de los previamente esta­blecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales crea­das al efecto, cualquiera sea su denominación.

4.            La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos.

5.            La motivación escrita de las resoluciones judi­ciales en todas las instancias, excepto los de­cretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

6.            La pluralidad de la instancia.

7.            La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos pe­nales y por las detenciones arbitrarias, sin per­juicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.

8.            El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios gene­rales del derecho y el derecho consuetudinario.

9.            El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.

10.        El principio de no ser penado sin proceso judi­cial.

11.        La aplicación de la ley más favorable al procesa­do en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.

12.        El principio de no ser condenado en ausencia.

13.        La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto. el sobreseimiento definitivo y la prescripción pro­ducen los efectos de cosa juzgada.

14.        El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

15.        El principio de que toda persona debe ser infor­mada, inmediatamente y por escrito, de las cau­sas o razones de su detención.

16.        El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.

17.        La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley.

18.        La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea reque­rida.

19.        La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdic­cionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad.

20.        El principio del derecho de toda persona de formular análisis y criticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.

21.        El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados.

22.        El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y rein­corporación del penado a la sociedad.

23.        Tribunal Constitucional. Jurisdicción constitucional (Const., arts. 201 y 202).

Marco Legal:

·         Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley Nº 26435 del 10-01-1995).

·         Reglamento del Recurso de Queja ante el Tribunal Constitucional (Resolución  Administrativa Nº 026-97-P/TC del 25-05-1997).

·         Reglamento de organización y funciones del Tribunal Constitucional (Resolución Administrativa Nº 080-97-P/TC del 24-10-1997).

El modelo de jurisdicción constitucional actualmente vigente en el Perú, es el que un grueso sector de la doctrina nacional se ha inclinado por calificar de  dual o paralelo.  Con ello se ha querido poner en evidencia, que la facultad de impartir la justicia constitucional en nuestro país, no corresponde exclusivamente a los jueces del Poder Judicial, en el esquema del denominado sistema americano de control judicial de constitucionalidad de las leyes. Tampoco recae únicamente en el Tribunal Constitucional, al estilo del control concentrado de raíz kelseniana, ni, en fin, que tal tarea se haya encargado a un órgano que represente una solución de mixtura orgánica (un tertium genus) producto de la conjunción de los modelos originarios de control jurisdiccional de las leyes.

La juris dictio constitucional pues, ha sido confiada simultáneamente tanto al Poder Judicial como al Tribunal Constitucional, ambos de estructura orgánica distinta y con competencias algunas veces originarias y exclusivas (caso del proceso de Inconstitucionalidad o el Conflicto entre órganos constitucionales, residenciadas en sede del Tribunal Constitucional, o la Acción Popular, proceso constitucional éste residenciado en sede exclusiva del Poder Judicial), y en otras compartidas (como sucede con el proceso de Amparo, Habeas Corpus, Habeas Data y de Cumplimiento, donde la posibilidad que un proceso sea conocido por el Tribunal Constitucional, exige previamente el tránsito de las sedes judiciales ordinarias establecidas por ley, y siempre que allí se haya obtenido sentencia desestimatoria para el quejoso).

¿Qué se entiende por jurisdicción constitucional? Es la capacidad de  “decir el Derecho” en materia constitucional, por parte del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial, respectivamente.

Ahora bien, tal dualidad de magistraturas constitucionales entre nosotros, tampoco representa la coexistencia simultánea de los modelos puros u originarios de control constitucional de las leyes, el americano y el kelseniano simultáneamente según se ha dicho. Ello debido a que la recepción constitucional y las leyes que desarrollan ambos modelos, han añadido matices, que si bien no inciden en sus aspectos orgánicos, sí van a gravitar  en sus aspectos funcional y competencial, que bien podría llevarnos a hablar de la configuración, en puro rigor, de un sistema funcionalmente dual de modelos de constitucionalidad, como enseguida trataremos de probarlo.

Que en el Perú no se ha introducido un sistema de concurrencia o dualidad de modelos originarios de magistratura constitucional, se muestra ya en los propios términos en los que ha sido configurado nuestro Tribunal Constitucional, por tantas cosas distinto al Tribunal Constitucional moldeado por el ilustre Hans Kelsen, que es el que ha servido de modelo o paradigma para caracterizar al modelo concentrado o europeo.

Como es sabido, el esquema de Tribunal Constitucional ideado por Kelsen, que fuera plasmado originalmente en la Constitución austriaca de 1920, es un modelo de jurisdicción concentrado, constituido en un único Tribunal, y que por tanto aparece separado del resto de tribunales de la justicia ordinaria. A éste se confía la dilucidación de las controversias estrictamente jurídico-constitucionales, con absoluta abstracción de los conflictos e intereses que subyacen, tanto en lo referente a las normas enjuiciadas como a los concretos casos de aplicación de los mismos.

En el esquema kelseniano, corresponde al Tribunal Constitucional guardar la compatibilidad de la ley con la Constitución, de tal forma que cada vez que el Tribunal advierta que una norma jurídica no guarda fidelidad a la Carta Magna, ésta tenga que verse con el resultado de su expulsión del ordenamiento jurídico. Porque en este enjuiciamiento de la ley, de comprobarse la inconstitucionalidad de la norma objeto del control, el resultado del juicio habrá de llevar al Tribunal a expulsarla del ordenamiento, lo que llevó a Kelsen calificar su labor como propia de un legislador negativo.

Conocido es que tras esa configuración del Tribunal Constitucional, subyacen una serie de valoraciones históricas, ideológicas y políticas de la experiencia constitucional europea, y en la que aquí no nos vamos mayormente a detener. Lo que sí importa destacar, es que dicho modelo de Tribunal, orgánica y competencialmente, es tributario de una específica concepción en torno a la idea de Constitución que Kelsen maneja. Esta concepción de Constitución, a la que aquí no cabe sino referirse muy sintéticamente, no va a ser otra que la de entenderla como una norma organizativa y procedimental, cuyo objeto va a consistir en determinar a los órganos del Estado, fijarles sus competencias, así como regular la producción de las normas generales.

La Constitución, en el pensamiento kelseniano, no es una norma que asegure los valores fundamentales de la convivencia social y que vincula a todos sin excepción, sino esencialmente la que estructura los órganos del Estado, señala los procedimientos de creación de las demás normas del ordenamiento estatal, y en esa medida, directamente vinculante, con carácter exclusivo, sólo al legislador ordinario.

El Tribunal Constitucional, como pieza que busca garantizar la coherencia del sistema de fuentes formales del Derecho, se convierte así en un órgano al que no cabe sino asumir, en exclusiva, la defensa del orden constitucional, orden que únicamente puede verse afectado por la principal expresión del órgano que representa la voluntad general, la ley.

Expresado en esos términos, la custodia de la Constitución que se le va a confiar, no es otra cosa que la custodia de las relaciones de fidelidad del legislador a la Constitución en la creación de las normas generales, esto es, la custodia de que no se altere o socave los grados normativos del ordenamiento jurídico, necesariamente escalonado y presidido por ella.

Tal concepción de Constitución kelseniana y el papel que le corresponde realizar al Tribunal Constitucional supondrá como premisa central del modelo, la separación radical de dos órdenes jurisdiccionales:

a)      El primero, la jurisdicción de la constitucionalidad, al cuidado del Tribunal       Constitucional; y

b)      El segundo, el Poder Judicial, al que se someterá a la ley, y en esa medida se    preverá  la imposibilidad de enjuiciarla constitucionalmente, como jurisdicción    de la legalidad.

           

No es nuestra intención detenernos a indagar las repercusiones que detrás de tal configuración entre las jurisdicciones de la constitucionalidad y el de legalidad pudieran presentarse. A los fines que perseguimos, sólo nos interesa poner de relieve, por un lado, que la configuración actual de los Tribunales Constitucionales, inclusive en la propia Austria, ya no responde a aquel esquema que la inspiró. Ello ciertamente no es sólo consecuencia del papel que los Tribunales Constitucionales vienen asumiendo en el control de constitucionalidad de las leyes, sino de la propia mutación del concepto de Constitución y de otras categorías (Ej. La soberanía). En segundo lugar, como consecuencia de la transformación de la idea de Constitución, el que los términos en que deban entenderse la jurisdicción de la constitucionalidad y el de la legalidad, ya no puedan ser semejantes.

Por de pronto, lejos está hoy de considerarse que la Constitución sólo sea un cuerpo de normas organizativas y reguladoras del procedimiento de creación de las demás fuentes del Derecho. La Constitución, como se ha venido recordando, contiene entre sus preceptos, y muy significativamente en la tabla de los derechos fundamentales, lo que la doctrina germánica ha considerado como el sistema de valores materiales del ordenamiento jurídico, normas portadores de valores, y por eso mismo, caracterizadas por tener una fuerte dosis de indeterminación y ambigüedad.

Como consecuencia de ello, la Constitución no va a ser una norma que sólo tenga como destinatario al Poder Legislativo, sino que vinculados a ella se encuentran, además, todos los poderes públicos (entre ellos el propio Poder Judicial), y aún a los propios privatos.

La Constitución de 1993 establece en su artículo 201:

El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años.

Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucio­nal gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mis­mas incompatibilidades. No hay reelección inmediata.

Los miembros del Tribunal Constitucional son elegi­dos por el Congreso de la República con el voto favo­rable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.

Y el artículo 202 apunta que corresponde al Tribunal Constitu­cional:

1.      Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

2.      Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de habeas corpus, amparo, habeas data, y acción de cumplimiento.

3.      Conocer los conflictos de competencia, o de atri­buciones asignadas por la Constitución, confor­me a ley.

Un tema estrechamente relacionado al sistema de fuentes es el control constitucional, o de constitucionali­dad. Toda la estructura normativa tiende a desarrollarse apoyada en dos soportes: a) La supremacía constitucional, y b) El control constitucional. Es tarea del operador judicial tomar en cuenta estas dos características con el propósito de mantener la armonía del ordenamiento jurídico. De ahí la importancia de su estudio.  A manera de complemento se presentan dos temáticas que tampoco pueden escapar al operador-intérprete. Nos referimos a los criterios orientado­res y órganos que le toca desarrollar a la interpretación constitucional.

Veamos a continuación el tenor conceptual, sin obviar la génesis histórica de cada uno de los temas arriba señalados.

El control constitucional es un mecanismo de carác­ter procesal que busca mantener incólume y operativa la supremacía de la Constitución.

Dentro de las variables y posibilidades el control constitucional ofrece cinco preguntas:

a)   ¿Quién controla? Es decir, se refiere al sujeto contro­lador.

b)   ¿Cuándo controla? O sea, alude al momento del control, ya sea antes, después o antes y después de dictarse la norma.

c)   ¿Cómo controla? Se plantea aquí una temática pro­cedimental.

d)   ¿Cuánto controla? La interrogante se enmarca en lo jurídico, pero de honda entraña política.

e)      ¿Con qué efectos se controla? Se trata de las conse­cuencias del control. O se deroga o subsiste la nor­ma refutada inconstitucional (Sagüés).

Planteadas las interrogantes, conviene desarrollar cada uno de los modelos de control constitucional (o de jurisdicción constitucional). Conceptualizando, serían las formas, usos, estilos o estructuras existentes para analizar, procesar y resolver los problemas que planta la Constitu­ción y su defensa (García Belaunde).

a)      Modelos de control constitucional ori­ginarios o primigenios.

·             Difuso: incidental, especial, declarativo.

·             Concentrado: principal, general, constitutivo.

·             Político.

b)      Modelos de control constitucional derivados.

·            Mixto: mezcla de dos o más modelos, donde no hay originalidad.      

c)      El modelo dual o paralelo como sistema derivado.

·            Aquel que existe cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse. Tiene su partida de nacimiento en la Constitución de 1979 y se reitera en la Carta Política de 1993.

¿Qué criterios orientadores podemos utilizar en la interpretación constitucional?

a)         Presunción de constitucionalidad.

b)         In dubio pro libertatis.

c)         Magisterio constitucional.

d)         Fórmula política.

¿Qué órganos interpretan?

Distintos órganos constitucionales pueden llevar a cabo la tarea del control constitucional. Por ejemplo, en sentido lato, el Presidente de la República veta una ley y puede argumentar que es inconstitucional, y como tal, está cumpliendo  una labor de control constitucional.

Sin embargo, en sentido restringido le corresponde la labor de interpretación al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional (Organo de cierre o de clausura). Se reco­noce, por cierto, una pluralidad de intérpretes (Häberle), tesis que también es válida: Poder Legislativo, y Jurado Nacional de Elecciones.

A  manera de conclusión, debemos decir lo siguiente:

1.      El tema del control constitucional es apasionante, y cada día viene tomando cuerpo en los regímenes constitucionales, donde se consolida como columna vertebral.

2.      El control constitucional, como parte integrante del Derecho Procesal Constitucional (Sagüés lo denomi­na el alma mater de la disciplina) camina en armonía y al servicio del principio de la supremacía constitu­cional. Con lo cual la Constitución adquiere su prevalencia dentro de un ordenamiento jurídico. No se puede concebir ni analizar el control constitucional si es que no se toma en cuenta su génesis histórica.

3.            Los criterios para interpretar la Constitución deben ser uniformes al momento de su aplicación por el operador-intérprete,  de tal forma que  se conciba cierta armonía cuando se pronuncie una sentencia.

4.            Los órganos constitucionales, que diseñan e interpre­tan la Constitución, no deben extralimitarse en su función y rol protagónico, para no caer en contradic­ciones.

COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ

Fundamentación

La Carta de l979 creó un organismo de control de constitucionalidad denominado Tribunal de Garantías Constitucionales. Dicho órgano fue disuelto por el autogolpe del 5 de abril de 1992. Seguidamente, la Carta de 1993 creó el Tribunal Constitucional con nuevas atribuciones, como por ejemplo, la de dirimir los conflictos de competencia. En este orden de ideas, es necesario, apuntalar las atribuciones de este organismo a fin de que ejerza las funciones de control constitucional de forma eficiente, considerando su condición de intérprete supremo de la Constitución.

Garantías (Procesos Constitucionales): Acción de Habeas Corpus. Acción de Amparo. Acción de Habeas Data. Acción de Inconstitucionalidad. Acción Popular. Acción de Cumplimiento. Conflictos de Competencia y de atribuciones (Const., arts. 202 al 205).

Marco legal:

·      Ley de Habeas Corpus y Amparo (Ley Nº 23505 del 08-12-1992)

·      Ley Complementaria de la Ley de Habeas Corpus y de Amparo (Ley Nº 25398 del 09-02-1992).

·      Ley de Habeas Data y Acción de Cumplimiento (Ley Nº 26301 del 03-05-1994).

·      Ley Procesal de la Acción Popular (Ley Nº 24968 del 22-12-1988).

 

A diferencia de la Constitución de 1979, la Constitución de 1993, incorpora tres nuevos procesos constitucionales que se han ido perfilando al compás de las exigencias de los justiciables, quienes han recurrido tanto al Poder Judicial como al Tribunal Constitucional, con el propósito de exigir sus derechos constitucionales. Al decir nuevos, no da a entender que son genuinos del constituyente peruano, sino que ha sido el mercado del Derecho comparado quien ha servido como fuente de inspiración para poder plasmarlos en nuestra Constitución.

El tema de los procesos constitucionales, o garantías jurisdiccionales o garantías constitucionales, ha sido materia de atención en el Derecho Constitucional Latinoamericano desde la centuria pasada.  Recordemos tan sólo la figura del Juicio de Amparo mexicano que ha influido notoriamente en el constitucionalismo latinoamericano. En esta oportunidad trataremos de plantear algunos problemas que suscitan cada uno de ellos en el quehacer judicial práctico, como también la génesis evolutiva.  Para lo cual describiremos la parte dogmática de cada uno de los institutos procesales.

Los procesos constitucionales se podrían clasificar de la siguiente manera:

a)      Procesos constitucionales de tutela de derechos: Habeas Corpus,  Acción de Amparo, Acción de Cumplimiento.

b)      Proceso constitucionales de Control Normativo: Acción de Inconstitucionalidad y Acción Popular.

c)      Proceso constitucional de conflicto competencial: Conflictos Constitucionales de Competencia y de Atribuciones.

 

NATURALEZA JURIDICA DEL HABEAS CORPUS

El artículo 200 de la Constitución de 1993 indica que son garantías constitucionales las que ahí se mencionan; el inciso 1° señala entre estas a la Acción de Habeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amena­ce la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella.

Este artículo no hace sino recoger, en sustancia, lo establecido en el artículo 295 de la Constitución de 1979. en lo referente a la amplitud del enunciado general y a lo que realmente protege, con los afinamientos que con posterioridad dio su ley reglamentaria, la número 23506 (desde 1982) y con el importante aspecto de que el Habeas Corpus puede emplearse aun contra particulares, lo cual fue aceptado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en la década de 1940, pero solo plenamente admitida en 1979, con la Carta fundamental de ese año (García Belaunde).

NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION DE AMPARO

La Constitución de 1979 introduce por vez pri­mera el amparo con rango constitucional y como garantía constitucional específica, distinta del Habeas Corpus. En la Constitución de 1993, el ar­tículo 200, en su inciso 2° repite la institución al reconocer como garantía constitucional a la Acción de Amparo, la que procede contra el hecho o la omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vul­nera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, dis­tintos a la libertad individual, y que opera también contra particulares (García Belaunde).

NATURALEZA JURIDICA DEL HABEAS DATA

El Habeas Data, como su nombre lo indica, tiene como objetivo proteger a las personas a fin de que no se dé información de ellas a terceros, en la medida en que están guardados en bancos de datos y afecten a la integridad personal y familiar. Así mismo, la de que no se registren datos que afectan a la persona en toda clase de servicios electrónicos, informáticos, etc., los cuales pueden ser borrados si eso sucede. Igualmente, a solicitar información sin expresión de causa, a cualquier entidad pública. En buen romance, es una defensa del derecho a la privacidad (o intimidad), a la dignidad y buen nombre, en la medida que es amenazada por el mundo informático, o sea por las computadoras y sus redes; así como un derecho a la información (García Belaunde).

La configuración normativa es uno de los problemas serios que afronta el Habeas Data.  Hay dos posiciones:

A)    Regularlo como figura autónoma, como es el caso de Brasil.

B)     Regularlo dentro de otra entidad normativa, como es el caso de Argentina (parte del Amparo), Colombia (integra la Acción de Tutela) o México (Juicio de Amparo).

La Acción de Habeas Data se regula por el esquema procedimental de la Acción de Amparo.

LA ACCION (¿O PROCESO?) DE CUMPLIMIENTO

Procede contra la abstención administrativa por omisión o por inactividad material, y como tal, procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Es decir, la Acción de Cumplimiento está destinada a pedir el cumplimiento de un acto administrativo o de una ley, en la medida en que tal incumplimiento cause perjuicio. En rigor, no es un instrumento de defensa de los derechos constitucionales, pues un acto administrativo puede cubrir cualquier materia, y una ley tiene ámbitos más extensos. Ante este abanico tan grande de posibilidades, es indispensable que la futura legislación  limite este instrumento procesal, ya que para ello existen los correspondientes procesos en la vía ordinaria (García Belaunde).

           

¿Qué función cumple?

A)    Protege el cumplimiento de las normas legales y de los actos administrativos.

B)     Protege derechos constitucionales objetivos, abstractos y genéricos.

C)     No procede contra particulares.  No procede contra autoridades judiciales.

D)    Se regula por el esquema de la Acción de Amparo.

El Tribunal Constitucional a través de  su jurisprudencia ha sostenido que la Acción de Cumplimiento es un proceso constitucional orientado a materializar las obligaciones derivadas de una ley o de un acto administrativo respecto de los cuales existe renuncia por parte de cualquier autoridad o funcionario.

 

LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES DE COMPETENCIA Y DE ATRIBUCIONES

Son verdaderos procesos conflictuales o competenciales que se tramitan en instancia única:  Tribunal Constitucional. Se presenta entre reparticiones del Estado.

En 1979 se creó en Perú, conforme al modelo europeo, un Tribunal de Garantías Constitucionales, para el que se utilizó la nomenclatura em­pleada por la Segunda República española en 1931. En ese momento, por la radical innovación que significaba crear un tribunal de esta naturaleza, como ente autónomo e independiente, separado del resto de los poderes del Estado, se le asignaron pocas competencias, no obstante que la pro­puesta original las contempló en forma bastante completa.

Pues bien, la Constitución de 1993 ha reproducido dicha figura, pero ahora con el nombre de Tribunal Constitucional, siguiendo de esa manera la huella trazada por la Constitución de 1979. Pero a sus escasas atribu­ciones, ha añadido una, y que es importante (art. 202, inc. 3°): la de conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a Ley.

Esto significa que la ley reglamentará en qué casos determinados conflictos serán resueltos en definitiva por el Tribunal Constitucional. Es evidente que los conflictos entre el Poder Legislativo y Poder Ejecutivo no serán resueltos por el Tribunal, pero es probable que la futura ley de la materia precise las competencias, que tentativamente podrían ser las si­guientes:

i)    Conflictos entre el gobierno central y los gobiernos locales,

ii)      Conflictos entre los departamentos o regiones entre sí, cuando se instalen o funcionen libremente, y

iii)    Conflictos entre otros órganos constitucionales (García Belaunde).

 

NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION POPULAR

De claros orígenes romanistas, la Acción Popular constitucional se introdujo en 1933 en la Constitución de ese año, pero solo fue reglamen­tada en 1963, en la Ley Orgánica del Poder Judicial de ese año. La Cons­titución de 1979 la reiteró y lo mismo ha hecho la de 1993, que señala que esta procede contra los reglamentos, normas administrativas o resolucio­nes y decretos de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, en cuanto infrinjan la Constitución y la ley. Como podrá apreciarse, y esto es una constante desde 1933, la Acción Popular está inspirada en una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la administración pública, y más en particular, contra el Poder Ejecutivo, en la medida en que la administración, mediante su propia actividad, puede vulnerar las leyes y la Constitución (García Belaunde).

NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

El artículo 200, inciso 4°, prescribe que esta Acción procede contra las normas que tienen rango de ley (ley, decreto legislativo, decretos de urgencia, tratados, reglamento del Congreso, normas regionales de carác­ter general y ordenanzas municipales) que contravengan a la Constitución en la forma o en el fondo.

Esta Acción, abstracta y directa para efectuar el control de la constitucionalidad de las leyes y de normas de dicho rango, fue introducida por primera vez en la Constitución de 1979, siguiendo los modelos europeos sobre la materia (en cuanto atribuciones de los Tribunales Constituciona­les).

Este nuevo control abstracto coexiste con el control difuso, que vere­mos a continuación.

Los constitucionalistas acostumbran hablar de “excepción de inconstitucionalidad”, mientras que los procesalistas optan por referirse a “cues­tión prejudicial”. Sea lo que fuere, lo cierto es que en estos casos lo cen­tral no es el control de constitucionalidad, sino un proceso cualquiera en el cual hay un conflicto o defensa de intereses privados y en donde en for­ma incidental se plantea la inconstitucionalidad de una ley. Este sistema de inaplicación, de alcance ínter partes, conocido como sistema difuso, tiene una clara inspiración norteamericana, y se introdujo por primera vez en 1936, en el Código Civil de ese año, pero solo fue reglamentado en 1963, con la Ley Orgánica del Poder Judicial. Con carácter constitucional fue ratificada en la Constitución de 1979 (art. 236) y se ha repetido en la Constitución de 1993 (art. 138, in fine) (García Belaunde).

En definitiva, podemos concluir diciendo lo siguiente:

1.      Los nuevos procesos constitucionales diseñados en el Código Político de 1993, por el simple hecho de no tener una tradición jurídica, se han visto en la necesidad de ser regulados bajo un prisma distinto al sentir del constituyente.

2.      De acuerdo con el criterio orientador de la comunidad constitucional peruana, deben de aglutinarse en una suerte de Código Procesal Constitucional todas las garantías constitucionales.  Para lo cual hasta donde alcanza nuestra información, existe una comisión ad hoc que está llevando adelante un anteproyecto de Código Procesal Constitucional. Sería desde el punto de vista de ordenamientos jurídicos nacionales el primero en el mundo occidental.  A nivel local, la provincia Argentina de Tucumán utiliza esta nomenclatura.

COMISION DE ESTUDIOS DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU

Fundamentación:

Todo Estado democrático debe garantizar el respeto de los derechos humanos y del principio de supremacía constitucional a través de ciertos instrumentos procesales -llamados garantías o procesos constitucionales- y determinados órganos jurisdiccionales, ya sea el Poder Judicial o un Tribunal Constitucional. El modelo adoptada por la Carta peruana de 1979, fue modificado parcialmente por la de 1993 presentando problemas en su regulación y funcionamiento que la Constitución debe rectifi­car.

Régimen de excepción. Teoría y normatividad constitucional (Const., arts. 137 y 165).

Marco legal:

·         Normas que deben cumplirse en los estados de excepción en que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, en todo o en parte del territorio. (Ley Nº 24150 del 07-06-1985)

La dinámica constitucional del Estado o del régimen político es continua, pero no siempre estable; hay cambios que rompen la estabilidad según la forma y la intensidad con que se realizan. La estabilidad no excluye el cambio, pero requiere absorberlo sin padecer fisuras o quebrantamientos. La estabilidad es compatible con la evolución y la reforma, pero en principio no lo es con la revolución y el golpe de Estado.

En la dinámica constitucional se habla de situaciones normales y de situaciones anormales o patológicas. Las situaciones de excepción, singulares, difíciles, anormales reciben el nombre de emergencias. Las emergencias son, pues, situaciones anormales o casos críticos, de carácter extraordinario, que perturban la dinámica constitucional (por ejemplo: la guerra, el desorden doméstico o la conmoción interna, la crisis económica). Para remediar las emergencias, el Derecho Constitucional establece institutos de emergencia (por ejemplo; el estado de guerra, la ley marcial, el estado de sitio, etc.) Las emergencias son, entonces, acontecimientos o episodios reales, en tanto los institutos de emergencia son medidas de prevención, seguridad y remedio, para contener, atenuar o subsanar las emergencias (Bidart Campos).

En lo que concierne a los países de América Latina, la situación es por demás delicada, en especial debido a la inestabilidad y convulsión que se presentó en el siglo XIX, y en donde no hay una vocación verdadera de permanencia y de duración, en cuanto al respeto del sistema democrático.

La Constitución de 1993 al referirse al estado de excepción  o régimen de excepción lo hace en doble sentido:

a) Estado de emergencia: Se presenta en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstan­cias que afecten la vida de la Nación, y cuyo plazo no debe de exceder de sesenta días, y si se prorroga es a través de nuevo decreto. En esta. eventualidad puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la li­bertad de reunión y de tránsito en el territorio, sin que se pueda desterrar a nadie. En estado de emergencia le corresponde a las Fuerzas Armadas asumir el control del orden interno si así lo estima el Presidente de la República.

Con lo cual se supera la interrogante ¿qué se suspenden, los derechos o las garantías? Ha sido, a raíz de las opiniones consultivas OC-8/87 y OC-9/87 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se ha superado el problema, ya que lo que se suspenden son los derechos (o el ejercicio de estos) y que además existen derechos no suspendibles y, adicionalmente, que determinadas garantías judiciales como el Habeas Corpus, no se suspenden en ninguna circunstancia (García Belaunde).

b) Estado de sitio: Se presenta en caso de invasión, guerra exterior guerra civil o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende, durante un plazo que no exceda los cuarenticinco días; y para decretarse el Congreso se reúne de pleno derecho. Por lo demás, la prórroga requiere aprobación del Congreso.

Surge la pregunta: ¿a quién corresponde decretar los estados de excepción? La Constitución dice que le compete al Presidente de la República, con acuerdo de Consejo de Ministros, por plazo determinado, en todo o en parte del territorio nacional, dando cuenta a la Comisión Permanente.

Los criterios que ha sentado la Constitución de  1993 son los siguientes:

1) Los derechos fundamentales, durante los regímenes de excepción citados, se suspenden en forma restringida y solo los que en ellos estén enumerados;

2) Los procesos constitucionales, en especial el Habeas Corpus, no se suspenden, o sea, pueden utilizarse ante autoridades judiciales, pero serán declarados fundados tan solo si la persona a la que se quiere proteger tiene relación directa con las causas del estado de excepción decretado; y,

3) Los jueces, durante los estados de excepción pueden analizar la razonabilidad y la proporcionalidad de las medidas adoptadas, y actuar conforme a ellas. No pueden pronunciarse sobre el estado de excepción en sí, ni sobre su procedencia. Se la considera, pues, una decisión política no justiciable (García Belaunde).

COMISION DE ESTUDIOS DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU

Fundamentación:

En los últimos veinte años, la potestad gubernamental de decla­rar regímenes de excepción ha sido ejercida con frecuencia y ha contri­buida a que, ante la ausencia de controles efectivos, las autoridades políticas, policiales y las Fuerzas Armadas afecten los derechos de las personas. En este sentido, es conveniente que la Constitución, manteniendo estas instituciones, fortalezca los respectivos controles tanto jurisdic­cionales como parlamentarios.

Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico. Teoría y norma constitucional (Const., arts. 51 y 138).

Desde una acepción etimológica, la expresión fuentes del Derecho se refiere a todo aquello que el Derecho procede, es decir, al origen de las normas jurídicas. El proceso de creación del Derecho, en realidad, es el que alude al concepto de fuentes del Derecho, o sea, a las distintas manifestaciones del Derecho en un ordenamiento dado.

El momento cumbre de la Constitución radica cuando se constituye en fuente de fuentes. El rol que desempeña la Constitución en el ordenamiento jurídico debe ser materia de atención por parte del operador-intérprete, ora el juez. En especial, debe poner énfasis a la coherencia lógica de las normas jurídicas dentro de cada uno de los Estados modernos. Para lo cual se debe tener presente dos sistemas de articulación: a) el principio de jerarquía normativa, y b) el principio de competencia o distribución de materias.

Grafiquemos con un ejemplo. La Constitución de 1993 en su artículo 51, establece lo siguiente: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”. De igual forma, el artículo 138 apunta: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

 

I. Constitución:

Ley Constitucional

Tratado

                                                               II. Leyes

Ley Orgánica

Ley Ordinaria

Decreto Legislativo

Resolución Legislativa

Decreto Ley

Decreto de Urgencia

Ordenanza Municipal

                                               III. Decreto Supremo

Resolución Suprema

Resolución Ministerial

Resolución Vice-Ministerial

Directiva, circular, oficios, memorándum

Sentencia

Contrato-ley

Convenio colectivo (negocial)

Aquí está el principio (estructural) de jerarquía formal o normativa, que consiste en que a las normas se les asignan diferentes rangos, ya sea superior o inferior, según la forma que adopten (Ignacio de Otto). Es decir, hay diversas categorías de normas jurídicas que tienen diferente rango (prelación), relacionándose de manera jerárquica entre sí. Ahora bien, el respeto al principio de jerarquía normativa determina la validez de las normas jurídicas. Una norma que contradice a otra superior carece de fuerza normativa y adolece de un vicio de invalidez ab origene. De otro lado, el principio de jerarquía normativa es decisiva para determinar la vigencia temporal de las normas:  lex posterior derogat anteriori.

Y, el principio (estructural) de competencia o distribución de materias supone, en su formulación más genérica, que cada norma sea dictada por el órgano que posea la potestad normativa, es decir, por el órgano correspondiente. Este principio demuestra también que en un mismo nivel jerárquico existen diversas categorías de normas.

Hagamos ahora, de manera sucinta, una evaluación final de todo lo expuesto.

1. Se puede convenir que, el concepto de Constitución (que históricamente tenía la labor de delimitar el poder político) debe concebirse, teniendo en mira dos principios rectores: la supremacía constitucional y la rigidez constitucional. El devenir histórico es parte sustancial  en la evolución de la Constitución, es una realidad que debe aceptarse.

2. Por otro lado, el operador judicial está en la obligación de superar el desajuste que siempre se presenta, entre la norma constitucional y la realidad constitucional, y de esta manera superar el utopismo (no prometer lo irrealizable); el gatopardismo (es decir cuando las promesas constitucionales simulan un cambio que en definitiva sólo se opera en las palabras); y el fariseísmo (o sea, cuando la Constitución, impecable catálogo de ilusiones, sólo tiene por objeto ser exhibida en el mercado del Derecho Constitucional Comparado) (Sagüés).       

3. A su vez, la Constitución es, cualitativamente, diferente de las demás normas jurídicas en razón de su contenido. Un buen ejemplo de este argumento sería el siguiente: la Constitución es elaborada por el constituyente, mientras que la ley (al igual que otros actos jurídicos) es hecha por el legislador ordinario.

4. Sin embargo, precisemos que el intérprete-aplicador (juez) no puede olvidar que el Derecho Constitucional (como disciplina jurídica cuyo marco de atención es la Constitución) tiene tres dimensiones, a saber: a) normativa; b) fáctica y c) axiológica. Con lo cual evita caer en un normativismo puro.

5.En tal sentido, se viene sosteniendo que la Constitución es un “Código de valores” (Fernández Segado).Vale decir, por su naturaleza per se, es una norma axiológica que define valores superiores, nucleares del ordenamiento jurídico. De ahí que las ideas de permanencia, dinamicidad y vivacidad constitucional tendrán que ser sus respectivas consecuencias. Solamente así, la Constitución se desarrolla como un conjunto coherente de preceptos, y como tal, asume una toma de posición valorativa. En fin, los valores constitucionales (justicia, libertad) hacen que el Código Político se amolde a realidades cambiantes, a través de una función técnico-jurídica que realiza el operador intérprete.

Estructura del estado. ORGANISMOS (ÓRGANOS) CONSTITUCIONALES

COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU

Fundamentación:

La tendencia constitucional del Perú se ha inscrito en la figura del Presidente de la República, institución que en los hechos, por inci­dencia de la inestabilidad política y la fragilidad de los partidos políticos, desbordó las previsiones constitucionales. La Presidencia se asoció así a otras modalidades de ejercicio del poder: caudillismo, autoritarismo, cesarismo, etc. Más que en una clase dirigente o en partidos políticos, el Presidente se apoyó en sectores oligárquicos o en grupos militares. Esto fue determinante para llegar o salir del poder con la vía de los golpes de Estado.

El crecimiento desmesurado del presidencialismo ha sido un fac­tor de inestabilidad política. Las Constituciones tomaron, de forma iconoclasta la figura del Presidente de la República, sin desarrollar simultáneamente un sistema similar al norteamericano. Asimismo, no se trazó como modelo el parlamentario europeo. El presidencialismo de los Es­tados Unidos y el paradigma parlamentario de las monarquías europeas mo­dernas fueron apenas un referente para crear una identidad propia que no se logró plasmar a cabalidad en la realidad.

El constitucionalismo peruano también adoptó la separación de poderes, pero formuló un régimen político presidencial, introduciendo para atenuarlo elementos parlamentaristas europeos como la interpelación, la censura y la disolución. En esa línea, las constituciones peruanas atenuaron el presidencialismo. En realidad, los presidentes basaron su poder, más que en el complejo equilibrio que propugnaban los textos, en alianzas tácticas, sin embargo, las constituciones, inspiradas y tra­zadas sobre la base del traslado de las instituciones europeas y nortea­mericanas no cuajaron muchas veces en la realidad. Los hechos fueron más fuertes que los textos.

La propuesta contiene algunas novedades y en otros aspectos plantea un retorno a la Constitución histórica. Respecto a esto último, vista la experiencia reciente en el país en donde se ha comprobado que el sistema unicameral no ha funcionado en atención a los argumentos de mejor estructuración para la elaboración de las leyes, mejor control político y menos gasto público. En consecuencia, se plantea regresar a la instauración de dos cámaras legislativas con funciones diferenciadas, muy al estilo de la Carta de 1979, que establezca un mejor control parlamentario, mayor criterio de representación y seguridades para la elaboración de las leyes, contando para ello con la revisión legislativa, aunque estableciendo que el trámite siempre debe iniciarse en la Cámara de Diputados, con lo que el Senado sería solo una cámara revisora.

Se plantea que la Cámara de Diputados se pueda elegir en circuns­cripciones electorales, que pueden tener como base los actuales depar­tamentos, y el Senado por distrito electoral único, para que exista una base dual de representación que exprese la voluntad ciudadana, de igual manera, que la Cámara Baja, conforme a lo dispuesto por la Constitución de 1979 tenga las funciones de control político, descartándose algunas innovaciones de la Carta de 1993 respecto al voto de confianza y la estación de preguntas, que han demostrado su inoperancia.

Asimismo, ...se tratan aspectos importantes como irrenunciabilidad del mandato, mejor regulación de la amnistía, consignación clara de las legislaturas parlamentarias, sistema de elección presidencial en doble vuelta, la acusación contra el Presidente de la República durante su período, por todo delito que cometa, entre otros aspectos.

Ley Orgánica del Poder Judicial. Ley Orgánica del Ministerio Público. Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.

Marco legal:

·      Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (Decreto Supremo Nº 017-93-JUS del 02-06-1993).

·      Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura (Ley Nº 26335 del 21-07-1994).

·      Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo Nº 052 del 18-03-1981).

·      Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (Ley Nº 26397 del 07-12-1994).

·      Ley que modifica la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura y complementa el proceso de ratificación de magistrados (Ley Nº 27466 del 30-05-2001).

COMISION DE ESTUDIOS DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU

Fundamentación:

Si bien el problema fundamental en los años precedentes ha sido principalmente el diseño constitucional del servicio de justicia (Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura y Tribunal Constitucional), sino la distorsión de sus contenidos a través de normas de inferior jerarquía y de un sofisticado sistema de intervención en todos los órganos de impartición de justicia, resulta fundamental a través de la nueva normatividad constitucional robustecer, la autonomía de los órganos encargados de impartir justicia. Asimismo, es importante crear las mejores condiciones para la independencia de sus funcionarios y diseñar un marco orgánico que haga posible un adecua­do gobierno de los referidos órganos, diferenciándolo para ello de la función jurisdiccional.

Resulta  importante también definir adecuadamente el concepto de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, adoptando una solución respecto al reconocimiento que ha existido anteriormente de fueros privativos.

La Defensoría del Pueblo (Const., arts. 161 y 162).

Marco legal:

·      Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Ley Nº 26520 del 08-08-1995).

El siglo XX, como sostiene Cappelletti, se caracteriza por hechos que significan tensión en la justicia. Y en la búsqueda de soluciones a esta problemática, una de las respuestas que ha tenido aceptación ha sido la formulación de la idea del Estado Social de Derecho, para lo cual se ha requerido de un intervencionismo estatal, lo cual ha causado un crecimiento inevitable del aparato administrativo, merman­do en la esfera de libertades de los gobernados, los mismos que se en­cuentran sujetos a un número cada vez mayor de procedimientos adminis­trativos. Una de las soluciones ha sido la implantación del Ombudsman (persona que da trámite, que tramita y no resuelve). Su presencia en la administración pública se ha hecho sentir en múltiples formas. En vía de ejemplo: los servidores públicos no sólo tienen derechos y obligaciones ante el Estado, sino también  con los particulares, tanto en el ámbito general o individual.

En esa línea explicativa el Ombudsman es el que media amigable­mente entre los particulares y la burocracia, detecta y supera las deficiencias administrativas o gubernamentales. Sus orígenes se remontan al siglo XIX concretamente en los países escandinavos: Suecia, Finlandia, Noruega y Dinamarca. La denominación de Defensor del Pueblo, traducido o amoldado mejor dicho al castellano del Ombudsman proviene por vez primera de la Constitución de España de 1978, que lo consagra en su artículo 54 para la defensa de los derechos de los particu­lares y para supervisar la actividad administrativa, careciendo de potestad coercitiva directa, siendo designado por las Cortes Generales. Es decir, depende del Parlamento, en la inteligencia que este lo nombra. Tal parece ser el sentir que ha adoptado el artículo l6l de la Constitución de 1993 cuando se refiere a la Defensoría del Pueblo como insti­tución autónoma, siendo su representante (e1 Defensor del Pueblo) elegido y removido por el Congreso de la República con el voto de los dos tercios de su número legal, goza de la misma inmunidad  y de las mismas prerrogativas de los congresistas. De otro lado, para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido 35 años de edad y tener el título de abogado. Dura en el cargo 5 años y no está sujeto a mandato imperativo.

Finalmente por mandato del artículo 162 de la Constitución le corresponde al Defensor del Pueblo defender los derechos consti­tucionales de la persona y de la comunidad, como también supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración pública y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. Asimismo, presenta un informe anual al Congreso, y cada vez que este se lo solicita, y tiene iniciativa en la formación de las leyes.

COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU

Fundamentación:

En términos generales, es conveniente mantener lo dispuesto por la Carta de 1993 en la medida que reconoce el carácter autónomo y regula adecuadamente las funciones de la Defensoría del Pueblo. Sin embargo, pueden efectuarse algunas reformas constitucionales que contribuirían a fortalecer su funcionamiento.

Sistema electoral (Const., arts. 176 al 187).

Marco legal:

·      Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley Nº 26486 del 21-06-1995).

·      Reglamento de Organización y Funciones del Jurado Nacional de Elecciones (Resolución Nº 654-2001-JNE del 06-09-2001).

·      Reestructuración Organizativa del Jurado Nacional de Elecciones (Decreto Supremo Nº 055-2001-EF del 05-04-2001).

·      Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Ley Nº 26487 del 21-06-1995).

·      Reglamento de Organización y Funciones de la ONPE (Resolución Jefatural Nº 482-2001-J/ONPE del 10-09-2001).

·      Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Ley Nº 26497 del 12-07-1995).

·      Ley de Elecciones Municipales (Ley Nº 26864 del 14-10-1997).

·      Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (Ley Nº 26300 del 03-05-1994).

Con la denominación de “Sistema electoral” 1a Constitución de 1993 ha diseñado todo lo concerniente a la normatividad electoral, cuya finalidad es asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; además que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa.

La disciplina que estudia todo el conjunto de normas y principios que regulan el proceso electoral se denomina Derecho Electoral.

De acuerdo al Reglamento de Organización y Funciones, el Jurado Nacional de Elecciones es un organismo autónomo de carácter constitucional con personería jurídica de Derecho Público. Tiene recursos y patrimonio propios, con plena autonomía funcional, administrativa, técnica, económica y financiera, constituyendo un pliego presupuestal. Tiene su domicilio legal y su sede principal en la ciudad de Lima.

El sistema electoral está conformado por los siguientes organismos: Jurado Nacional de Elecciones (JNE), Oficina Nacional de Proceses Electorales (ONPE) y Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), los mismos que actúan con autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación, de acuerdo con sus atribucio­nes.

Le compete al Jurado Nacional de Elecciones:

1.      Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los proceses electorales, del referéndum y de otras consultas populares, así como también la elaboración de los padrones electorales.

2.      Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas.

3.      Velar por el cumplimiento de las normas sobre organiza­ciones políticas y demás disposiciones referidas a ma­teria electoral.

4.      Administrar justicia, en materia electoral.

5.      Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referéndum o el de otros tipos de consultas populares y expedir las credenciales correspondientes.

E1 pleno del Jurado Nacional de Elecciones está integrado por  miembros elegidos de la siguiente manera:

1.      Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso se concede licencia al elegido. El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones. 

2.      Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los fiscales supremos jubilados o en actividad. En el segundo  caso se concede licencia al elegido.

3.      Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abo­gados de Lima, entre sus miembros.

4.      Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades públicas, entre sus ex decanos.

5.      Uno elegido en votación  secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas, entre sus ex decanos.

Sus miembros no pueden ser menores de cuarenta y cinco años ni mayores de setenta, siendo elegidos por un período de cuatro años, pudiendo ser reelegidos. La ley establece la forma de renovación alternada cada dos años.

A la Oficina Nacional de Procesos Electorales le corresponde organizar todos los proceses electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y el diseño de la cédula de sufragio. De igual forma, le corresponde la entrega de actas y demás material necesario para los escrutinios y la difusión de sus resultados. Asimismo, brinda información permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en los meses de sufragio. Dicta instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y protección de la libertad personal durante los comicios. El jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales  es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años, puede ser removido por el propio Consejo por falta grave, y está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifiquen el estado civil; emite las cons­tancias correspondientes; prepara y mantiene actualizado el padrón electoral; proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones y mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentas que acredita su identidad.

El Jefe del Registro Nacional es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años, puede ser removido por dicho Consejo por falta grave, y esta afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU

Fundamentación:

La democracia ha sido definida, como el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Para que ese principio pueda funcionar de la manera más adecuada se requiere que tanto la Constitución como la legislación electoral posibiliten a las personas que su opinión, libre­mente expresada, alcance dos objetivos fundamentales: 1) La realización de comicios periódicos y auténticos para elegir sus representantes; y 2) el ejercicio directo de determinados actos políticos.

La Carta de 1993 destina el Capítulo XIII “Del sistema electoral”, ubicado en el Título IV: De la Estructura del Estado, a tratar de esta materia. La denominación no es acertada por cuanto sistema electoral refleja más bien el mecanismo a través del cual convierten votos en escaños. Se considera más apropiado que el capítulo, por la riqueza de su contenido, sea “Del Régimen Electoral”.

Respecto en los organismos electorales la Comisión considera que cuando en las decisiones, prima el criterio de conciencia y no la aplicación del Derecho, el nombre apropiado es el de Jurado; pero cuando, a la inversa, debe ser aplicado el Derecho, o sea, la Constitución y la ley y, adicionalmente, los principios generales del Derecho, el nombre tiene que ser distinto. Y, entre los alternativos de Corte Electoral o Tribunal de Elecciones, parece ser más adecuado el de Tribunal Supre­mo Electoral, del cual dependerán los Tribunales Electorales Especiales, según la clase de elecciones (políticas, departamentales o municipales). La composición del Tribunal puede ser la misma que actualmente tiene el Jurada Nacional de Elecciones.

Régimen económico. Teoría y norma constitucional (Const., arts. 58 al 73). 

El régimen económico (o mejor dicho como le sostiene la doctrina en la actualidad: la Constitución Económica) es uno de los tramos más interesantes que ofrece el Derecho Constitucional. Entendemos por tal, el conjunto de normas o de preceptos de rango constitu­cional sobre la ordenación de la vida económica, es decir, el orden, el sistema o el modelo económico.

Para lo cual, se deben presentar los siguientes principios del orden socioeconómico, conforme enseña Fernández Segado:

a)      Principio de economía de mercado, que por lo demás deja un margen abierto para añadir el vocablo “social”. A través de aquel se busca soldar bien la libertad de empresa, en el marco de la economía de mercado, conjuntamente con la libertad empresarial, libertad de con­sumo, y de mercado que regule libremente la oferta y la demanda.

b)      Principio de iniciativa pública, a fin que en los sistemas económicos coexistan sectores económicos públicos y privados, de tal forma que se presente la posibilidad de anexar al sector público la actividad privada. Ej. la nacionalización.

c)      Principio de subordinación de la riqueza y la propiedad al interés general, como se deja notar con el tema de la propiedad pri­vada.

d)      Principio de planificación de la actividad económica, para poder atender a las necesidades colectivas, sobre la base del principio de reserva de ley, cuyo atributo reposa en el Congreso o Parlamento.

e)      Principio de participación, para que pueda desenvolverse la libertad de riqueza, debiendo los poderes públicos desarrollar la promo­ción y el fomento, al igual que buscar un orden económico y social más igualitario y justo.

f)       Principio de equiparación del nivel de vida, que es una consecuencia del valor justicia y del valor igualdad.

En lo que respecta a la parte dogmática el Derecho Consti­tucional Económico o Constitución Económica (Wirtschafsverfassung) abarca el derecho a la propiedad, el derecho al trabajo, la libertad de indus­tria y de comercio, la seguridad social, el derecho de los usuarios y de los consumidores, como también el derecho al medio ambiente.

Y en le que concierne a la parte orgánica, comprende el mercado, la integración económica, la regulación constitucional de la moneda, la reforma del Estado y las privatizaciones.

La Constitución de 1993 aglutina en el Título III intitulado “Del régimen económico” (arts. 58 al 89) el tema de la Constitución Económica.

COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU

Fundamentación:

La propuesta que se formula contempla un Régimen Socioeconómico Cons­titucional, que reconociendo lo positivo de los anteriores textos cons­titucionales, reafirme los principios y valores de la solidaridad, así como de la persona humana dentro de un sistema económico competitivo y en el marco de los cambios mundiales producidos.

Al hacer esta propuesta no olvidamos que dos principios esen­ciales, aparentemente contradictorios, están presentes en la configuración del orden social. Por un lado, el principio de libertad individual y subsidiariedad estatal. Por el otro, el principio de igualdad de todos las personas y de solidaridad social. Así, subsidiariedad y solidaridad son dos principios básicos que informan los sistemas de ordenación eco­nómica y de organización social, los cuales son rescatados por esta propuesta como orientadores.

A juicio de la Comisión, la intervención del Estado en la economía debe estar debidamente delimitada en la Consti­tución, como garantía esencial para todas las personas y los agentes económicos en especial, pues la inclusión indiscriminada de estipulacio­nes en esta materia puede dar lugar a abusos y distorsiones. Sin per­juicio de ello, dichas estipulaciones deben ser lo suficientemente amplias  en razón de los cambios radicales, imprevistos y constantes, típicos de nuestro tiempo. Ambos aspectos -garantía y flexibilidad- son los que coadyuvaran a que los gobiernes democráticos del futuro puedan tener un manejo prudente, racional y consecuente con sus particulares planteamientos, sin hacer por ello necesario el introducir cambios constitucionales. El texto constitucional en materia económica debe ser principalmente una referencia para gobernantes y gobernados, teniendo claro que ninguna disposición constitucional por sí misma puede garanti­zar un crecimiento estable y una distribución equitativa de la riqueza.

De otro lado, la Comisión considera que el sistema tributario es la principal fuente de financiamiento para el cumplimiento de sus fines. La potestad tributaria es un tema que tiene que estar debidamente regulado en la Constitución. En tal sentido, es preciso señalar quiénes son sus titulares, la materia sobre la cual pueden actuar y el instrumento normativo que debe usarse. Los límites constitucionales al ejer­cicio de la potestad tributaria, deben constituir la adecuada garantía para las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, a fin que quien la ejercite no se exceda en sus atribuciones.

Por lo demás, las exoneraciones, beneficies y demás excepciones son, en realidad, verdaderas subvenciones que tienen que ser asumidas por los contribuyentes afectos. Por ello, la concesión de exoneraciones debe estar limitada y su otorgamiento debidamente cuantificado, a fin de consignarse como subvención (gasto) en la ley de presupuesto, a manera de información sobre el sacrificio fiscal que ellas implican.

APENDICE

 

COMISION DE ESTUDIO Y REVISION DE LA LEGISLACION EMITIDA DESDE EL 05 DE ABRIL DE 1992

RESUMEN EJECUTIVO Y CONCLUSIONES DEL INFORME EMITIDO POR LA COMISION

INTRODUCCION

La Comisión de Estudio y Revisión de la Legislación Emitida desde el 05 de Abril de 1992 (en adelante, la Comisión), se constituyó mediante Resolución Suprema N° 281-2000-JUS, de fecha 4 de diciembre del 2000, con la finalidad de realizar un detenido estudio de la legislación de rango legal vigente, con un diagnóstico e identificación de las normas contrarias a la Constitución y los Instrumentos Internacionales en materia de derechos humanos.

Integrantes de la Comisión

La Comisión estuvo integrada por las siguientes personas:

-          Dr.Diego García-Sayán Larrabure, Ministro de Justicia, quien la presidió;

-          Dr.José F. Palomino Manchego, representante del Ministerio de Educación

-          Dr.Guillermo Miranda Arosemena, representante del Ministerio de la Presidencia

-          Dr.Samuel Abad Yupanqui, Defensor Especializado en Asuntos Constitucionales de la  Defensoría del Pueblo.

-          Dr.Domingo García Belaunde y

-          Dr.Francisco Eguiguren Praeli, juristas designados por el Ministerio de Justicia;

Por otro lado, actuó como Secretaría Técnica de la Comisión:

-          Dr.Oscar Gómez Castro, Director Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia,

-          Dr.Oscar Quintanilla Ponce de León, abogado del Ministerio de Justicia.

Y, finalmente, prestaron su colaboración profesional como Asesores de la Comisión los doctores:

-          Carlos Mesía Ramírez, y

-          Christian Guzmán Napurí.

LA METODOLOGÍA EMPLEADA POR LA COMISIÓN

El trabajo efectuado por la Comisión contempló el análisis de las normas con rango de ley, verificando la compatibilidad constitucional de cada norma.  La labor fue realizada en abstracto, utilizando los métodos y criterios más aceptados en materia de interpretación constitucional, como podrían ser los principios de unidad de la constitución, armonización o concordancia práctica, corrección funcional, eficacia integradora y, sobretodo, el de la interpretación favorable a los derechos fundamentales.

Bajo estas consideraciones, la Comisión determinó que existen normas que vulneran la Constitución en forma directa.  Por otro lado, encontró que muchas normas que pueden resultar inconvenientes o erradas, pueden encontrarse formal o materialmente acordes con la Constitución.  A veces, la Comisión tuvo que enfrentarse ante situaciones poco claras sobre la constitucionalidad  o inconstitucionalidad de una norma.  En la mayoría de estos casos, la Comisión no se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de la misma, sino más bien sobre su inconveniencia, y ha propuesto su derogación.

 

Debemos precisar también que la Comisión ha utilizado una metodología en la cual se ha tomado en cuenta el hecho que muchas de las normas revisadas habían agotado sus efectos o ya se encontraban derogadas.  De la misma forma, se ha hecho mención a las citadas normas, a fin de dejar constancia de su emisión.

No obstante lo precisado en los párrafos anteriores, la Comisión no perdió de vista el hecho de que ciertos temas tienen una mayor importancia relativa que otros, en particular por los efectos que han generado respecto a la sociedad civil y al propio Estado.

Además, es necesario reiterar que aun cuando se contó con la base de datos del Ministerio de Justicia, y pese a que se ha llevado a cabo un minucioso análisis de todas las normas dictadas desde el 5 de abril de 1992, habiéndose discutido en la Comisión cada una de las leyes, y que la participó activamente la ciudadanía y  entidades gremiales y profesionales, es probable que no se haya agotado el estudio de toda la normatividad que pueda vulnera el principio de supremacía constitucional.  En todo caso, la Comisión estimó que se ha reunido una cantidad considerable de normas inconstitucionales que afectan los aspectos básicos del ordenamiento jurídico del país.

El trabajo realizado por la Comisión fue arduo y tenía por objeto efectuar un diagnóstico integral del problema, el mismo que facilitará el desarrollo de una agenda que busque restablecer el Estado de Derecho en el Perú y que permita garantizar la seguridad jurídica en el país.  Y es que, una vez determinadas las normas que vulneran el articulado de la norma constitucional, deberán establecerse mecanismos apropiados a través de los cuales las normas identificadas por la Comisión sean modificadas o derogadas, a fin de permitir que el ordenamiento jurídico legal se encuentre en correspondencia con el ordenamiento constitucional.

Asimismo, debemos precisar que el informe elaborado por la Comisión está conformado por dos partes bien definidas.  Una primera parte consta de un desarrollo de la metodología y criterios empleados por la Comisión, para pasar luego a un enfoque temático de la normatividad que se encuentra en contradicción con la Constitución.  Los temas  materia de dicho enfoque son:

1.      Ascensos de Oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional

2.      Autonomía Municipal

3.      Autonomía Universitaria

4.      Derechos laborales de los empleados públicos

5.      Destitución de Magistrados y Funcionarios Públicos

6.      Elecciones y Participación Ciudadana.

7.      Garantías Constitucionales

8.      Legislación Penal

9.      Nombramientos Inconstitucionales

10.  Otros temas

11.  Poder Judicial

12.  Régimen Político

13.  Régimen Previsional

14.  Tribunal Constitucional

15.  Tributación

16.  Decretos de Urgencia

Además, el informe presentado por la Comisión consta a su vez de una segunda parte, la misma que se encuentra conformada por sendos cuadros  explicativos, sistematizados temática y cronológicamente, que sintetizan la información contenida en la primera parte del citado informe.

En este orden de ideas, en los acápites subsiguientes resumiremos las conclusiones a las que ha llegado la Comisión en cada uno de los rubros más importantes, efectuando un breve resumen de la argumentación que plantea la inconstitucionalidad de normas que deberán ser pasibles de modificación o derogación.

EVALUACIÓN DE LAS PRINCIPALES NORMAS QUE AFECTAN EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA NORMATIVA

Las siguientes son normas que la Comisión entendió que vulneran la Constitución y respecto de las cuales se ha recomendado al Poder Ejecutivo preparar los proyectos de ley, modificatorios y/o derogatorios, para su presentación al Congreso de la República; y para que se pueda desarrollar una agenda nacional a fin de hacer viable la restitución del Estado de Derecho en el Perú.

Autonomía Municipal y Descentralización:

En el rubro de Autonomía Municipal se han identificado diversas normas, las cuales la Comisión ha enumerado en el cuadro pertinente, el cual se encuentra incluido en la segunda parte del informe elaborado por la acotada Comisión.  La mayoría de dichas normas requieren una revisión exhaustiva, a fin de proponer proyectos de ley derogatorios o modificatorios.  Entre ellas podemos enumerar:

-          La Ley Nro. 26569, que estableció que para hacer efectiva la privatización de los mercados de propiedad municipal, las operaciones de venta directa deberían considerar, en primera oferta, a los actuales conductores de los mismos que soliciten esta preferencia.

-          El Decreto Legislativo Nro. 776, Ley de Tributación Municipal, que contiene preceptos inconstitucionales, no solo desde la óptica de los principios tributarios sino también desde la perspectiva de la violación al principio de la autonomía  municipal.  En ese sentido, la Comisión ha considerado que el decreto legislativo Nro. 776 invade competencias reservadas al municipio.

-          En materia de descentralización resulta necesario hacer una mención especial a la Ley N° 26922, denominada Ley Marco de Descentralización, que resulta ser inconstitucional en varios de sus preceptos. Más que una norma destinada a desarrollar el carácter descentralizado del poder estatal, esta ley lo que persigue en el fondo es centralizar en el Poder Ejecutivo el manejo de los recursos y la facultad decisoria, minimizando el papel de las municipalidades y restringiendo sus competencias. El Título III de esta ley mantiene en vigencia los Consejos Transitorios de Administración Regional (CTAR), en clara violación de la Octava Disposición Final de la Constitución de 1993 que ordenó para 1995 la elección de las autoridades regionales.  La ley, con vocación de permanencia, continúa manteniendo una situación que debió ser y es de carácter transitorio.  A ello se agrega la evidente dependencia funcional de los Consejos de Administración Regional respecto al Ministerio de la Presidencia.

-          Por otro lado, el Decreto de Urgencia N° 030-98, el mismo que incluye dentro de la organización de los CTAR a las direcciones regionales y subregionales de diversos ministerios. Evidentemente, la norma enunciada arrastra la inconstitucionalidad de la norma en la que se basa, que es la propia Ley N° 26922.

Elecciones y participación ciudadana

-          Ley N° 26954, que establece precisiones en torno a que es necesaria una votación de cuatro miembros del Jurado Nacional de Elecciones – sobre cinco – para obtener la tacha de un candidato.  Dicha norma, más que ser inconstitucional, fue considerada inconveniente por la Comisión, tomando en cuenta la necesidad de un adecuado funcionamiento del sistema democrático.

-          Ley N° 26592, que modificó, entre otros, el artículo 16° de la Ley 26300, estableciendo que todo referéndum requiera una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso, la misma que puede ser sometida a referéndum conforme a esta ley siempre que haya contado con el voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del número legal de los miembros del Congreso.  Esta Ley es considerada inconstitucional por la Comisión, al vulnerar la naturaleza del derecho a la participación política que se hace operativo a través del referéndum.

-          Ley N° 26670, que deroga inconstitucionalmente el inciso c) del artículo 39 de la ley 26300, relativo al referéndum desaprobatorio de normas legales.   Ello también contraviene en forma directa la naturaleza jurídica del referéndum como mecanismo de democracia participativa o directa.

-     Por otro lado, resulta necesaria la modificación del  artículo 38° de la Ley N° 26300.  Sostiene este artículo que el referéndum deberá ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10% del electorado nacional. El elevado número de solicitantes establecido por la ley, condiciona el referéndum al cumplimiento de un requisito sumamente difícil de cumplir, lo que lo volvería en casi impracticable, en especial si nos encontramos en un ámbito regional o local.

Inembargabilidad de los bienes del Estado

             

Este tema se encuentra contenido, actualmente, en la Ley N° 26756.  Dicha norma señala que solamente puede embargarse los bienes de propiedad del Estado que serán especificados a su vez otra Ley que se va a emitir, mediante una comisión creada para el efecto.  Sin embargo, una disposición transitoria señala que la deuda deberá incluirse en una partida presupuestaria, lo cual resulta ser exactamente lo mismo que lo prescrito por la Ley Nro.  26599, norma declara inconstitucional por el Tribunal Constitucional y que declaraba inembargables los bienes del Estado.  En la práctica, la consecuencia es la misma.  La norma materia de comentario pretendía evitar el obstáculo creado por la sentencia del Tribunal Constitucional.

Legislación penal

El tema de la legislación penal resulta ser delicado, y su revisión requiere ser cuidadosa, dado las implicancias sociales y políticas que podrían generarse de su revisión y modificación.  Sobre el particular, existen algunos puntos que la Comisión considera necesario resaltar: 

-     En primer lugar, el tema del juzgamiento de civiles por parte del fuero militar, en el caso de traición a la patria, es de particular importancia, máxime si la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es de la opinión que el mismo vulnera derechos fundamentales.

-     El tema de las penas requiere ser revisado.  La Comisión ha interpretado que las penas muy altas pueden resultar inconstitucionales o por lo menos, inconvenientes.

-          Asimismo, las leyes respecto a la contumacia y reincidencia, aun vigentes, deberían ser revisadas y modificadas.

-          Otro tema de particular importancia reside en la conceptualización errónea de los delitos de terrorismo especial como tales, incluyendo en dicho concepto a delitos de distinta naturaleza.  Dicha interpretación lleva a violaciones contra derechos fundamentales y ciertas garantías de la administración de justicia, puesto que los delitos calificados como terrorismo especial, en puridad jurídica, resultan ser delitos comunes.

-          Asimismo, se han eliminado beneficios penitenciarios en varios casos, a través de la aplicación de diversas leyes, en materia de delitos de terrorismo, terrorismo especial y tráfico ilícito de drogas.  En este contexto, no cabe beneficios como la libertad provisional, la liberación condicional, el beneficio de semilibertad, la redención de la pena por el trabajo y la educación, la remisión de la pena e inclusive, el indulto a los procesados.  

-          La Ley N° 26479, denominada Ley de Amnistía, concedía amnistía a personas que estuvieran involucradas en delitos originados por la lucha contra el terrorismo. El carácter violatorio de derechos humanos de dicha ley, se encuentra corroborado por la reciente sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con el Caso Barrios Altos.

-          Vinculada con esta última, se encuentra la Ley N° 26492, que impide la revisión de la norma citada en el acápite precedente.  La norma precisada es también materia de la sentencia de la Corte Interamericana a la cual hemos aludido en el párrafo precedente.

Finalmente, debemos hacer mención de la existencia de una Comisión encargada de la modificación del Código Penal, con la cual se deberían realizar las coordinaciones a que haya lugar.

Nacionalidad

La Comisión, en este rubro, a identificado como inconstitucional el artículo 6° de la Ley N° 26574, Ley de Nacionalidad, el mismo que señala: “La naturalización es aprobada o cancelada, según corresponda, mediante Resolución Suprema”.  Dicha norma vulnera el artículo 53° de la Constitución, que señala que la nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante la autoridad peruana.  Como resultado directo, la nacionalidad no puede ser cancelada por resolución administrativa.

Ley que establece Normas de Regularización de la Situación del Personal de la Sanidad de la Policía Nacional.

La Ley N° 26960 declara nulos de pleno derecho los actos administrativos que hayan otorgado e incorporado a Jerarquía y Grados de Oficiales de Servicios y de Subalternos al personal de la Sanidad de la Policía Nacional; y que conceda beneficios derivados de un supuesto estado ilegal de Situación Policial.  La ley antes precisada afecta entonces ciertos principios constitucionales y algunos derechos fundamentales consagrados por nuestra Carta Magna. 

Régimen Previsional

En este rubro, una primer norma que se encuentra en conflicto con la Constitución, en parte de su articulado, es el Decreto Legislativo N° 817, el mismo que mantiene en parte su vigencia no obstante que una porción de dicha norma fue declarada inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de abril de 1997. 

Por otro lado, la ley Nro. 26835, de fecha 4 de julio de 1997, devuelve vigencia a la norma cuya constitucionalidad estaba cuestionada, estableciendo nuevamente que la ONP es la única entidad encargada de reconocer y declarar pensiones derivadas de derechos pensionarios legalmente obtenidos al amparo del D.L. Nº 20530.

La Comisión ha concluido que existen artículos de las normas antes precisadas que resultan ser inconstitucionales por vulnerar derechos fundamentales y principios consagrados por la Constitución. 

Es necesario señalar que sobre el particular existe una Comisión Especial encargada de la revisión de la normatividad previsional, con la cual se deberán realizar las coordinaciones pertinentes, a fin de uniformizar criterios de interpretación de las normas legales pertinentes.

Habilitación para viajes del Presidente de la República. (Régimen Político).

En este rubro tiene especial importancia la Ley N° 26656, la misma que hace referencia a la autorización amplia al Presidente de la República, por parte del Congreso para su salida del país. Esta norma legal va en contra del espíritu de la Constitución y su práctica constante, puesto que la misma pretende otorgar autorizaciones genéricas al Presidente, sin mayor fiscalización que la dación de cuenta de lo realizado durante el viaje.      

Tribunal Constitucional

-          En el análisis del artículo 4° de la ley N° 26435, que establece la necesidad de seis votos para declarar fundada las acciones de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley, la Comisión concluyó que si bien la inconstitucionalidad del mencionado dispositivo puede ser discutible y materia de interpretaciones encontradas, resulta inconveniente mantener el mismo en la medida que dificulta el control de constitucionalidad de las leyes a cargo del Tribunal Constitucional.

-          La Comisión también consideró inconveniente la ley N° 26618, la misma que sustituyó el artículo 26° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, relativo al plazo de caducidad de las acciones de inconstitucionalidad.  La Comisión ha considerado que el plazo de seis meses resulta ser un plazo muy reducido para el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad.

Tributación

-          Es necesaria la emisión de una norma derogatoria de todas las normas que regulan la existencia del Impuesto Extraordinario de Solidaridad.  En primer lugar, por la vulneración al principio de no confiscatoriedad preceptuado por la Constitución, que su existencia implica.  Asimismo, el impuesto es de naturaleza extraordinaria (como su nombre lo indica) y por ende, temporal.

-          La Ley N° 27103, que ha creado el llamado Impuesto de Solidaridad a Favor de la Niñez Desamparada, es también opuesta a lo preceptuado por la Constitución. La norma contiene una evidente falta de correspondencia entre los sujetos obligados y el impuesto, en especial en términos de capacidad contributiva.  Ello vulnera, además, el principio de no confiscatoriedad antes aludido.

OTRAS NORMAS LEGALES DE IMPORTANCIA SECUNDARIA

Existen ciertas normas de menor importancia relativa, que la Comisión ha consignado también en su informe y cuyos efectos en su mayoría, o han caducado, o han sido corregidos a través de las normas derogatorias correspondientes. 

En consecuencia, la Comisión ha consignado diversas normas vulneratorias de la Constitución de 1979, además, en los siguientes temas:

1.      Ascensos de Oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.-  En este tema es necesario señalar que hemos consignado diversos decretos leyes emitidos durante el año 1992, que modifican la conformación de las Fuerzas Armadas y Policiales, en contravención a la Carta de 1979, vigente en ese entonces.

2.      Autonomía Universitaria.- En este rubro, en general, todas las normas que creaban comisiones interventoras han sido derogadas.  Las normas en cuestión están enumeradas en el cuadro correspondiente

3.      Destitución de magistrados y funcionarios públicos.- La Comisión ha considerado que todas las normas emitidas en este rubro son inconstitucionales, al estar en oposición con la norma en principio vigente en el momento de los hechos.

4.      Derechos laborales de los empleados públicos.-  La Comisión encontró las normas sobre el particular, en general, acordes con la Constitución.  Salvo dos de ellas: El D.U. N° 019-95 y el D.U. N° 004-97, los mismos que vulneran diversos derechos de naturaleza laboral.

5.      Las garantías constitucionales.- La Comisión ha identificado diversas normas vulneratorias del ejercicio del derecho de acción en cuanto a los procesos de amparo y hábeas corpus.  Algunos de ellas, emitidas durante el año 1992.  Otras, con posterioridad, en especial en relación con la legislación penal.

6.      Nombramientos inconstitucionales.- La comisión ha consignado un número de normas inconstitucionales, en las cuales se nombra funcionarios públicos vulnerando lo preceptuado por la Constitución.  La integridad de las mismas fueron emitidas durante el años de 1992.

7.      Poder Judicial.- La mayoría de las normas a este nivel, han caducado o han sido derogadas.  La Comisión las ha  consignado, sin embargo, a fin de dejar constancia respecto a su inconstitucionalidad.